L’absence de co-emploi lorsqu’une entreprise ne participe pas à la phase d’évaluation des compétences des salariés.

Dans une affaire, un salarié a été engagé en tant que consultant avec le statut d’associé. En 1999 sa société est devenue une filiale de deux autres sociétés.
Le 16 septembre 2002, il a été licencié. Il a saisi le Conseil de prud’hommes pour obtenir le paiement de diverses indemnités et dommages intérêts en dirigeant ses demandes tant contre sa société employeur que contre les filiales dont il prétendait que l’une était co-employeur et l’autre coresponsable.

Le salarié faisait valoir que l'existence d'une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu'elles ont donnée à leur convention mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité des travailleurs. Il estime de plus que lorsque le cessionnaire d'une entreprise ou d'une branche d'activité formant une entité économique autonome a subordonné son offre de reprise au licenciement de certains salariés, il est responsable, au même titre que le cédant du ou des licenciements prononcés par ce dernier, peu important qu'il ait ou non désigné nominativement les salariés victimes, et doit en conséquence les indemniser du préjudice subi à ce titre.

Les juges ont estimé qu’en fonction des éléments de fait et de preuve qui leur étaient soumis le salarié était demeuré sous la subordination juridique de la seule société qui l’a employé durant sa mise à disposition au sein de la société filiale. De plus, ils ont relevé qu’une des sociétés filiales avait conditionné son offre de reprise au départ des salariés les moins performants. Mais elle n’avait toutefois pas participé à la phase d’évaluation des compétences des salariés de la société originelle, laquelle avait mis en œuvre, seules les procédures de licenciement selon les critères qu’elle avait fixés.

Ce qu’il faut retenir : La reconnaissance de la qualité de co-employeur à une société permet notamment de mettre à sa charge les obligations incombant à l’employeur, tels l’indemnisation d’un licenciement ou le reclassement d’un salarié.
Deux critères alternatifs du co-emploi semblent admis :
-    la subordination juridique, ce qui ne peut surprendre puisqu’il s’agit de l’élément caractéristique du contrat de travail. Ce critère est surtout utilisé dans les groupes de sociétés (arrêt de la Chambre sociale de la Cour de cassation, le 13 juin 2006, n°04-43878)
-    la « confusion d’intérêts, d’activités, de direction et de moyens d’exploitation ». Ce critère, caractéristique de ce que des salariés ont des co-employeurs ou des « employeurs conjoints », est prédominant.

Arrêt de la Chambre sociale de la Cour de cassation du 11 janvier 2012, n°10-16706