La rupture conventionnelle

Attention! Toute utilisation abusive peut engendrer un refus d'homologation.

 L’article 5 de la loi n° 2008-596 du 25 juin 2008 résultant de l’Accord National Interprofessionnel (ANI) du 11 janvier 2008 et portant diverses mesures relatives à la modernisation du marché du travail, complété par l’article 2 du décret n° 2008-715 du 18 juillet 2008, prévoit un nouveau mode de rupture du contrat de travail à durée indéterminée : la rupture conventionnelle.

L’article L 1237-11 du code du travail permet à l’employeur et au salarié de rompre, à leur initiative et d’un commun accord, le contrat de travail à durée indéterminée qui les lie. Trois conditions principales s’imposent aux parties :
- le consentement des parties doit être libre, qu’il s’agisse du principe de la rupture ou de ses conditions ;
- les parties doivent respecter les règles de fond et de forme fixées par la loi (assistance des parties, délais de rétractation, indemnités spécifique de rupture...) ;
- la convention de rupture signée par les parties doit être homologuée par le Directeur Départemental du Travail, de l’Emploi et de la Formation Professionnelle, autorité administrative compétente selon les termes du décret n°2008-715 du 18 juillet 2008. Aujourd’hui, ce mode de rupture atteint des records historiques :

• Depuis la mise en place du dispositif, plus de 350 000 ruptures conventionnelles ont été validées.

• En juin 2010, 24 194 ruptures conventionnelles ont été homologuées par la DDTEFP, soit une hausse de 24% sur un an.

• 70% des salariés ayant signé une convention de rupture conventionnelle n’ont pas d’autre emploi et s’inscrivent au pôle emploi.

•  Au cours du premier semestre 2009, 75% des 80 000 ruptures conventionnelles ont été signées dans des établissements de moins de 50 salariés, alors que ceux-ci représentent moins de la moitié de l’emploi total.

•  Les plus de 55 ans sont principalement concernés par cette forme de rupture du contrat de travail. Il est intéressant de s’interroger sur la nature de l’instruction opérée par la DDTEFP avant l’homologation (I) et d’examiner les risques de dérive de ce nouveau mode de rupture (II).

I – LE CONTROLE DE L’ADMINISTRATION

A – LE RESPECT DE LA PROCEDURE

Avant toute analyse, il convient de décrire la procédure de ce nouveau mode de rupture qui s’applique au contrat à durée indéterminé. L’entretien préalable : Le salarié ou l’employeur peut être à l’initiative de la rupture conventionnelle. Une fois l’idée de la rupture amorcée par l’une ou l’autre des parties, l’employeur doit convoquer par écrit le salarié à un ou plusieurs entretiens en vue de discuter d’une éventuelle rupture conventionnelle du contrat de travail. La lettre de convocation doit en outre mentionner la possibilité pour le salarié de se faire assister au cours du ou des entretiens.

L’entretien n’a pas pour objectif de débattre sur les motifs de la rupture conventionnelle envisagée. Il s’agit pour les parties de convenir conjointement des conditions de la rupture (indemnités, date de fin de contrat etc...). La convention de rupture : Une fois que les parties se sont entendues sur les modalités de la rupture du contrat, une convention de rupture est élaborée entre l’employeur et le salarié. Un formulaire type prévu à cet effet a été élaboré.

Cette convention définit les conditions de la rupture : Le montant de l’indemnité spécifique qui sera versée au salarié : L’indemnité spécifique de rupture ne peut être inférieure à l’indemnité légale ou conventionnelle de licenciement prévue à l’article L. 1234-9 du Code du travail. Cette indemnité est exonérée de cotisations sociales et d’impôt sur le revenu dans les mêmes limites que l’indemnité de licenciement.

Elle est également exonérée de CSG et de CRDS dans la limite du montant de l’indemnité de licenciement prévu par la Convention Collective de branche, l’accord professionnel ou interprofessionnel ou la loi. La date de fin du contrat de travail : La date de fin de contrat doit respecter les deux paramètres suivants : le délai de rétractation offert aux parties et le délai nécessaire à l’administration pour homologuer la rupture conventionnelle.
Droit de rétractation : Employeur et salarié bénéficient d’un délai de rétractation de 15 jours calendaires à compter de la signature de la convention de rupture pour exercer un éventuel droit de rétractation. Si aucune des deux parties n’a exercé sont droit d’un délai de 15 jours, le formulaire est envoyée à la DDTEFP afin que la rupture soit homologuée.

D’après le texte législatif, c’est à la partie la plus diligente de procéder à l’envoi. Il est surprenant que le législateur ne soit pas déterminé avec précision le rôle de chacune des parties. D’autant plus qu’il n’est pas prévu que le formulaire soit fait en double original. Quid de l’inertie des parties ou au contraire de deux envois à deux dates différentes (notamment un envoi fait par l’un alors que le délai de rétraction n’est pas terminé) ?
Homologation par l’Administration : Le délai d’instruction du dossier par la DDTEFP démarre au lendemain de la réception de la convention de rupture. A défaut de notification de la réponse dans un délai de 15 jours, l’homologation est réputée acquise. Nous attirons votre attention sur le fait que le délai est calculé selon le texte législatif en jour ouvrable (contrairement au délai de rétractation qui est lui calendaire).

La situation juridique des parties : Pendant la procédure, les règles afférentes au contrat de travail continuent à s’appliquer. Le salarié doit continuer à travailler jusqu’à la date de fin de son contrat et l’employeur doit assumer ses obligations. La situation du salarié doit correspondre exactement aux modalités habituelles de l’exercice du contrat de travail. Dans ces conditions, on peut s’interroger sur les conséquences de l’arrêt maladie du salarié pendant le délai de rétractation ou le délai d’instruction : est-il suspensif ou interruptif ?


B – LES POINTS DE VERIFICATION

Il incombe à la DDTEFP de s’assurer de la validité de la demande d’homologation. La rupture conventionnelle est caractérisée par la procédure d’homologation garantissant la liberté de consentement des parties, par le versement d’une indemnité spéciale ne pouvant être inférieure à l’indemnité légale ou conventionnelle de licenciement et par l’ouverture du droit à l’assurance chômage. Le contrôle visera en premier lieu le libre consentement des parties et les éléments objectifs ayant déterminé l’accord du salarié. Ainsi, à partir du formulaire de rupture, il sera vérifié :
- l’identité et l’adresse des parties ;
- l’ancienneté exacte en année et en mois du salarié ;
- les éléments de la rémunération ;
- le montant de l’indemnité spécifique de rupture ;
- la tenue d’au moins un entretien ;
- le ou les assistants des parties et leur qualité ;
- le respect du délai de rétractation ; - la date de fin du contrat ;
- la signature et la mention « lu et approuvé » apposée par les parties sur le formulaire. L’indemnité spéciale de rupture fait office de garde-fou de la procédure.

En effet, le législateur a prévu que cette indemnité ne pourra en aucun cas être inférieure à l’indemnité légale de licenciement. Dans les cas où la convention collective est plus avantageuse pour le salarié que la loi, il convient de verser une indemnité au moins égale à l’indemnité conventionnelle. A l’issue de son instruction, la DDTEFP peut :

- valider et homologuer la convention soit par décision explicite écrite, soit par acceptation tacite ;
- rejeter la demande d’homologation par décision écrite et motivée. En tout état de cause, le contrôle de l’Administration doit garantir le respect des règles légales et préserver les parties de tout contournement des procédures et garanties attachées à chacune des parties. Il ne s’agit pas, pour l’Administration de prendre part ou de légitimer un licenciement. Elle doit juste vérifier que le consentement des parties doit être libre et éclairé et ne doit pas dissimuler un motif autre que la décision autonome et indépendante de mettre fin à un contrat et ce, de manière bilatérale. La rupture du contrat de travail, si la convention de rupture conventionnelle est homologuée, interviendra le lendemain de l’acceptation de l’homologation.

Néanmoins, l’homologation de la rupture conventionnelle ne prive pas le salarié de tout recours (contrairement à l’accord transactionnel où le salarié s’oblige par écrit à ne pas saisir l’Administration prud’homale). En effet, en raison du nombre exorbitant de demandes déposées auprès des services de la DDTEFP, une étude approfondie des motivations des salariés, mais surtout des employeurs paraît difficile. Un second contrôle à posteriori cette fois commence à émerger : le contrôle opéré par le Juge.


II – LES DERIVES DE LA RUPTURE CONVENTIONNELLE

A – LES DETOURNEMENTS DES PROCEDURES LEGALES

La rupture conventionnelle est dépourvue de motif autre que la commune volonté des parties de rompre le contrat, elle peut intervenir alors même que l’entreprise rencontre des difficultés économiques l’amenant à se séparer de ses salariés. Pour autant, la rupture conventionnelle ne peut pas être utilisée comme un moyen de contourner les règles du licenciement collectif et donc priver de ce fait, les salariés des garanties attachées aux accords de GPEC et aux PSE.

Une instruction de la Direction Générale du Travail du 23 mars 2010 met l’accent sur la vigilance à apporter aux demandes d’homologation de rupture conventionnelle en ces temps de crise économique. En effet, face aux faibles moyens d’investigation dont dispose l’Administration pour contrôler les motivations premières et réelles d’une rupture conventionnelle, certains employeurs y ont vu une manière de contourner l’arsenal législatif relatif aux licenciements économiques.

L’employeur peut avoir en effet un intérêt financier à faire signer une rupture conventionnelle afin d’évincer plusieurs salariés alors qu’il rencontre des difficultés économiques importantes. Il évitera ainsi de faire bénéficier aux salariés les droits qui découlent des licenciements économiques collectifs. Ainsi, l’Administration sera attentive au cours de son contrôle au nombre de ruptures conventionnelles constatées sur une période donnée. Le recours massif à ce mode de rupture ainsi que le contexte économique difficile de l’entreprise ou de sa branche d’activité sera examiné avec précaution afin d’analyser le but premier de la rupture.

Néanmoins, le détournement de procédure n’est pas facile à identifier, le formulaire ne donnant pas d’information suffisante pour un contrôle efficace. Le salarié pourra toujours saisir, a posteriori, le Conseil de Prud’hommes afin de faire valoir ses droits en justice. La jurisprudence en matière de rupture conventionnelle commence à émerger. On constate que cet outil sert effectivement à évincer les règles relatives aux licenciements collectifs, mais aussi celles applicables à des catégories de salariés en situation de faiblesse face à leur employeur (congé maternité, salariés déclarés inaptes etc...).

Ainsi, il a été jugé que la rupture s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse si celle-ci a pour but de permettre à une partie de s’affranchir de ses obligations légales au détriment des droits de l’autre partie. Tel est le cas de l’employeur qui utilise la rupture conventionnelle alors qu’il a pleine connaissance de l’état de santé d’un salarié et ce afin d’échapper à son obligation de reclassement et aux conséquences de l’inaptitude. Dans ces cas, le juge aura tendance à estimer que le consentement du salarié a été extorqué.


B – LE CONSENTEMENT EXTORQUE

En dépit de tous ces points de vérification, comme nous venons de le coir, un contentieux ne peut pas être exclus et ce, même après l’homologation de la convention de rupture conventionnelle par la DDTEFP. Le salarié peut estimer à postériori que son consentement n’a pas été libre et éclairé et saisir le Conseil de prud’hommes.
Le Conseil pourra, le cas échéant, prononcer la nullité de la convention de rupture ou la requalifier en une autre forme de rupture.

En cas de litige, les points suivants seront vérifiés avec soin par le juge :
- l’initiative de la rupture ;
- l’existence d’un litige antérieur ;
- les vices du consentement ;
- l’absence d’information du salarié.

Si un litige oppose les parties avant la signature de la rupture conventionnelle, celle-ci ne sera pas adaptée . En effet, la rupture conventionnelle n’a pour seul objet de mettre fin aux relations contractuelles des parties. Elle ne constitue pas une transaction destinée à mettre fin par des concessions réciproques, à une contestation née ou à naître résultant de la rupture définitive du contrat de travail.

La transaction ne peut intervenir que lorsque la rupture est déjà survenue par le biais d’un licenciement ou d’une prise d’acte de la rupture par le salarié. * * * En matière de rupture de contrat de travail, plusieurs procédures complexes coexistent. Chacune d’entre elle trouve une application spécifique et ne peut pas être substituée à une autre.

Les employeurs doivent être vigilants dans le choix de leur mode de rupture et étudier avec soin la solution la plus adaptée et ses conséquences au plan contentieux, social et fiscal. Le Conseil d’un expert s’avérera indispensable afin de sécuriser la rupture conventionnelle et de la rendre définitivement incontestable.

1-Rapport de la DARES juin 2010
2-Circulaire DGT n°2008-11 du 22 juillet 2008 relative à l’examen de la demande d’homologation d’une rupture conventionnelle d’un contrat à durée indéterminée.
3-Circ. DGT, n° 2009-04, 17 mars 2009
4-Instruction DGT n°02 du 23 mars 2010 relative à l’incidence d’un contexte économique difficile sur la rupture conventionnelle d’un contrat de travail à durée indéterminée.
5-Cons. Prud’h. Les Sables d’Olonne, 25 mai 2010, G. c/ SARL Tessier Pascal
6-Cass. Soc., 31 oct. 2007, n°06-43.570