droit des sociétés : la garantie de passif doit elle être approuvée par le Conseil d'administration ?

La garantie de passif n'entre pas dans le champ des conventions qui nécessitent l'accord du conseil d'administration conformément à l'article L 225-35 du code de commerce Il ne s'agit en effet pas de la garantie de l'engagement d'un tiers mais de la garantie de son propre engagement de cession.

Chambre commerciale, 12 Juillet 2011, pourvoi n°10-16118

Une société ODALYS acquiert à BFG les parts qu'elle détenait dans une société GECI VACANCES.

La cession était agrémentée, comme souvent, d'une clause de garantie de passif.

ODALYS, l'acquéreur met en jeu la garantie de passif suite à un redressement fiscal opéré sur la société rachetée.

Le vendeur demande quant à lui la nullité des conventions pour dol.

L'affaire est portée devant un Tribunal arbitral.

La sentence est réformée par une décision de la Cour d'appel rendue en 2007.

Cette décision est cassée par la Cour de cassation une première fois reprochant à la Cour d'appel de ne pas avoir fait référence à l'équité ou à son rôle d'amiable compositeur.

En cours de procédure, le vendeur est mis en redressement judiciaire puis en liquidation judiciaire.

La Cour d'appel de renvoi condamne le vendeur au paiement d'une somme de 157.263 euros.

Le liquidateur forme un pourvoi. Il reproche à la Cour d'appel d'avoir condamné le vendeur au titre de la garantie de passif alors que la garantie de passif n'avait pas été approuvée par son conseil d'administration.

Le vendeur invoquait les dispositions de l'article L 225-35 du code de commerce pour considérer que la clause de garantie de passif était nulle faute d'avoir été dûment approuvée par le conseil d'administration.

La Cour de cassation rejette le pourvoi. La Cour de cassation juge en effet que :

S'agissant d'une garantie relative non à des engagements pris par des tiers mais d'une garantie afférente à ses propres engagements, l'autorisation du conseil d'administration prévue à l'article L 225-35 du code de commerce n'est pas requise de la société.

La garantie de passif donnée par une société dans le cadre de la cession d'une de ses filiales n'entre donc pas dans le champ de l'article L 225-35 du code de commerce. La garantie de passif n'a pas à peine de nullité besoin d'être approuvée par le Conseil d'administration.

La Cour de cassation refuse de qualifier donc la clause de garantie de passif d'une garantie donnée au profit d'un tiers. La personne qui garantit le passif d'une société qu'il vend ne garantit pas l'engagement d'un tiers mais assure son cocontractant, le cessionnaire contre toute découverte d'un passif social préexistant.

Par Olivier Vibert, Avocat, Paris,

Réf. 2011-08-16

TEXTES VISES :

Article L 225-35 du code de commerce.

Le conseil d'administration détermine les orientations de l'activité de la société et veille à leur mise en oeuvre. Sous réserve des pouvoirs expressément attribués aux assemblées d'actionnaires et dans la limite de l'objet social, il se saisit de toute question intéressant la bonne marche de la société et règle par ses délibérations les affaires qui la concernent.

Dans les rapports avec les tiers, la société est engagée même par les actes du conseil d'administration qui ne relèvent pas de l'objet social, à moins qu'elle ne prouve que le tiers savait que l'acte dépassait cet objet ou qu'il ne pouvait l'ignorer compte tenu des circonstances, étant exclu que la seule publication des statuts suffise à constituer cette preuve.

Le conseil d'administration procède aux contrôles et vérifications qu'il juge opportuns. Le président ou le directeur général de la société est tenu de communiquer à chaque administrateur tous les documents et informations nécessaires à l'accomplissement de sa mission.

Les cautions, avals et garanties donnés par des sociétés autres que celles exploitant des établissements bancaires ou financiers font l'objet d'une autorisation du conseil dans les conditions déterminées par décret en Conseil d'Etat. Ce décret détermine également les conditions dans lesquelles le dépassement de cette autorisation peut être opposé aux tiers.