Dérogation / dérogatoire

Une dérogation constitue une exception dans l'application d'une règle d'origine contractuelle, légale, ou administrative. Le législateur s'exprime souvent par des expressions comme "sauf si. . ", "A moins que..." ou "A l'exception du cas où... ". Ainsi dans l'article 21-11 du Code civil il est dit : "Le consentement du mineur est requis, sauf s'il est empêché d'exprimer sa volonté par une altération de ses facultés mentales ou corporelles constatée selon les modalités prévues au troisième alinéa de l'article 17-3. ". Et dans l'article L1225-5 du Code de commercie, "A l'exception des dépositaires visés par le décret prévu à l'alinéa précédent, nul ne peut détenir plus de huit jours les sommes recueillies pour le compte d'une société en formation". Dernier exemple, celui que présente l'article L326-12 du Code des assurances : "Toutefois, en ce qui concerne les contrats d'assurance maritime, un décret fixe les conditions dans lesquelles il peut être dérogé aux dispositions prévues au précédent alinéa".

Lorsque la Loi prévoit qu'une autorité a le pouvoir de déroger exceptionnellement, et généralement pour des motifs humanitaires, à une interdiction légale, le mot "dérogation" désigne le document contenant la décision de cette autorité. Ainsi, le Chef de l'Etat dispose du pouvoir de lever, pour des causes graves, les prohibitions portées par l'article 161 aux mariages entre alliés en ligne directe lorsque la personne qui a créé l'alliance est décédée, et la prohibition aux mariages entre l'oncle et la nièce, la tante et le neveu., et également, pour des motifs graves, autoriser la célébration du mariage si l'un des futurs époux est décédé après l'accomplissement de formalités officielles marquant sans équivoque son consentement, c'est encore le cas les prohibitions au mariage entre les enfants adoptifs du même individu ou entre l'adopté et les enfants de l'adoptant.

L'expression "dérogatoire du droit commun" vise le cas où, par exemple, une disposition d'un contrat formule une règle différente d'une disposition légale, ce qui est tout à faire légal dans la mesure où cette dernière n'a pas le caractère d'une règle d'ordre public (C. Civil Article 6). Ainsi, en matière de baux commerciaux, les parties peuvent conclure un bail qui n'est pas régi par les dispositions sur la propriété commerciale à la condition que la durée de la location ne soit pas supérieure à deux ans (article L. 145-5 du Code de commerce). On parle alors de "bail dérogatoire". Autre exemple, lorsque des dispositions règlent un type de relations juridiques, il convient d'éviter qu'elles ne s'appliquent d'une manière concurrente. La Loi définit alors une hiérarchie des normes en présence, l'une d'elles est alors déclarée d'application dérogatoire par rapport aux autres qui constituent le droit commun. Ainsi l'article 1845 du Code civil pose le principe que les dispositions du chapitre II, du Titre IX du Livre III "sont applicables à toutes les sociétés civiles, à moins qu'il n'y soit dérogé par le statut légal particulier auquel certaines d'entre elles sont assujetties".