Fiducie

Le droit anglo-américain connaît ce type de convention sous le nom de "trust", c'était une institution qui était inconnue du droit français jusqu'à la loi n°2007-211 du 19 février 2007. Il convient de préciser que la Loi française ne fait aucune référence au trust anglo-saxon. Lors des discussions au Sénat on a parlé de l'institution d'une fiducie « à la française ». Elle a été conçue comme complétement différente et indépendante de l'institution anglo-saxonne qui se réfère essentiellement à la Common Law. La crainte majeure du législateur en adoptant ce nouveau type de contrat, résidait dans la menace que, par le biais de la fiducie, les règles d'ordre public relatives aux successions ou aux libéralités ne puissent être contournées et qu'elle serve à masquer des opérations de blanchiment ou à favoriser la dissimulation et l'évasion fiscale, comme le montrent les différentes dispositions du Code Général des Impôts.

Les maîtres mots en la matière sont donc, neutralité et transparence fiscale. Il suffit pour se convaincre de l'importance du contrôle qu'exercent les services fiscaux, de considérer le grand nombre des dispositions de la loi du 19 février 2007 qui renvoient au Code général des Impôts. La constitution d'une fiducie donne lieu à une mesure d'enregistrement sur un registre des fiducies tenu au Service des impôts. Les autorités fiscales bénéficient d'un droit de communication élargi pendant un délai de dix années après la fin du contrat de fiducie.

Le contrat de fiducie permet, au ou, aux titulaires d'un droit, d'un bien ou d'un patrimoine, dits " les constituants", de transférer à une ou d'autres personnes dits le ou les "fiduciaires", la propriété de tout ou partie de ses droits du ou des constituants à un ou plusieurs "bénéficiaires", pour réaliser un objet conventionnellement défini. L'article 2012 et s. nouveaux du code civil résultant de l'Ordonnance n° 2009-112 du 30 janvier 2009, précise que si les biens, droits ou sûretés transférés dans le patrimoine fiduciaire dépendent de la communauté existant entre les époux ou d'une indivision, le contrat de fiducie est établi par acte notarié à peine de nullité.

Cette nouvelle opération juridique est fermée aux personnes physiques. Elle ne peut fonctionner qu'entre personnes morales de droit français ou entre des résidents de la Communauté ou des résidents d'Etats avec lesquels ont été signés des accords destinés à éviter les doubles impositions. Ces personnes morales doivent se trouver soumises de plein droit ou sur option à l'impôt sur les sociétés et seules peuvent y figurer en qualité de fiduciaires, les personnes morales, les institutions, les services et les entreprises d'investissement dont les activités sont définies par le Code monétaire et financier et les entreprises d'assurance. La fiducie ne peut être utilisée à la réalisation d'aucune opération procédant d'une intention libérale. En revanche parmi les opérations pour lesquelles elle a été adoptée figure la constitution de sûretés à l'instar de la vente à réméré ou la vente avec réserve de propriété. A cet égard, l'Ordonnance n° 2009-112 du 30 janvier 2009 portant diverses mesures relatives à la fiducie a introsuit un nouveau Chapitre VIII, « De la propriété cédée à titre de garantie" selon lequel (C. Civil Art. 2488-1 nouveau) la propriété d'un bien immobilier peut être cédée à titre de garantie d'une obligation en vertu d'un contrat de fiducie conclu en application des articles 2011 à 2030 du code civil '. A défaut de paiement de la dette garantie et sauf stipulation contraire du contrat de fiducie, le fiduciaire, lorsqu'il est le créancier, acquiert la libre disposition du bien cédé à titre de garantie. Le fiduciaire qui n'est pas le créancier, peut exiger du débiteur la remise du bien, dont il peut alors librement disposer, ou, si la convention le prévoit, la vente du bien et la remise de tout ou partie du prix. La valeur du bien est alors déterminée à dires d' expert désigné, soit à l'amiable, soit par justice. Toute clause contraire est réputée non écrite.

Les éléments d'actifs et de passif qui sont transférés au fiduciaire forme un patrimoine d'affectation dit "patrimoine fiduciaire". Toute créance née de la gestion ou de l'administration du contrat de fiducie ne peut s'appliquer que sur le patrimoine fiduciaire. Il a été dit au Sénat que les biens remis en fiducie formeront un patrimoine autonome, qui ne sera plus celui du constituant, mais qui ne s'intégrera pas non plus à celui du fiduciaire. Dès lors, les procédures collectives qui pourraient être ouvertes au bénéfice du constituant ou du fiduciaire n'affecteront pas les biens remis en fiducie. En principe, et sauf dispositions contraires de la convention de fiducie qui peuvent mettre à la charge du fiduciaire tout ou partie de la charge du passif fiduciaire, le droit de poursuite des créanciers se trouve limité au seul patrimoine fiduciaire. Dans ses rapports avec les tiers, le fiduciaire comme le gérant d'une SARL, est réputé disposer des pouvoirs les plus étendus, à moins qu'il ne soit démontré que les tiers avaient connaissance de la limitation de ses pouvoirs. Comme corrolaire de ces principes, l'ouverture d'une procédure collective contre le fiduciaire n'affecte pas le patrimoine fiduciaire.