Français (English text below)

Licensing Projects ("LP"), une société espagnole en liquidation judiciaire, est assignée par Pirelli dans le cadre d'une procédure d'arbitrage conformément au règlement d'arbitrage de la CCI. Le siège de l'arbitrage est à Paris.

Le litige concerne la résiliation d'un contrat de licence de fabrication de chaussures. Pirelli qui, reprochant à LP de n'avoir pas rempli ses obligations de licencié avait résilié le contrat de licence, demande au tribunal arbitral de constater la régularité de la résiliation, de faire interdiction à LP de continuer à faire usage des marques couvertes par la licence, de restituer le stock et de payer les arriérés de redevance.

En somme, une situation archi-classique.

La décision rendue par la cour d'appel de Paris sur le recours en annulation de la sentence rendue par le tribunal arbitral, l'est beaucoup moins.

C'est qu'un grain de sable est venu se glisser dans le déroulement de l'arbitrage.

LP formule une demande reconventionnelle en dommages-intérêts pour rupture abusive et concurrence déloyale. Conformément au règlement d'arbitrage, la Cour fixe des provisions distinctes sur la demande principale et la demande reconventionnelle. Désargentée, LP ne peut régler la partie de l'avance mise à sa charge. Sur cette base, la Cour décide que la demande reconventionnelle doit être considérée comme retirée.

Le tribunal arbitral en prend acte et instruit la seule demande principale de Pirelli. Au final, le tribunal arbitral rend une sentence condamnant LP.

L'annulation de la sentence est sollicitée à la fois par LP et un créancier autorisé par le tribunal de la faillite de Barcelone à agir à cette fin dans l'intérêt de la masse des créanciers.

Est invoquée à l'appui du recours la méconnaissance du droit à un procès équitable selon les articles 1502 4° et 5° du code de procédure civile. LP considère qu'elle a été injustement privée de son droit d'accès à la justice par le retrait forcé de sa demande reconventionnelle et que de ce fait elle a été placée en situation d'inégalité envers Pirelli.

La cour d'appel, par un arrêt du 17 novembre 2011, donne raison à LP et annule la sentence.

Elle considère que la décision de regarder la demande reconventionnelle comme retirée, faute de versement de l'avance de frais, apparaît dans les circonstances de l'espèce comme une mesure excessive qui a eu pour effet de priver LP de son droit d'accès à la justice afin qu'il soit statué sur sa demande et qui de ce fait a porté atteinte au principe d'égalité entre les parties.

Cette affaire me suggère deux observations.

La première est que ce qui est en cause n'est pas le comportement du tribunal arbitral. La décision critiquée est en effet celle de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI. La cour d'appel apprécie la régularité du processus arbitral dans son ensemble et s'arroge le droit d'examiner non seulement le comportement des arbitres mais aussi celui des organisateurs de l'arbitrage. Dans la présente affaire : la Cour internationale d'arbitrage, une autre fois peut-être le Secrétariat de la Cour.

Le droit de contrôle du juge est reconnu et accepté pour tout ce qui concerne la composition du tribunal arbitral. La décision rendue par la cour d'appel de Reims dans l'affaire AVAX l'a encore récemment rappelé. Dans Pirelli, la cour d'appel de Paris vient nous dire que ce contrôle s'étend à tout acte qui serait susceptible d'affecter les droits essentiels des parties.

Sur le plan des textes, la cour d'appel de Paris a raison. En effet, les alinéas 4 et 5 de l'article 1502 (et les alinéas 4 et 5 du nouvel article 1520) ne visent pas spécifiquement une action de l'arbitre, contrairement aux alinéas 1 et 3. C'est donc qu'ils couvrent un cercle plus large d'actes et de personnes.

Sur le plan des principes, la cour d'appel de Paris a également raison. Pour honorables et compétents que soient les membres de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI et les membres de son Secrétariat, ils ne sont pas à l'abri de fautes ou d'erreur. S'il résulte de leurs actions ou décisions un vice du processus arbitral, il est normal que les parties puissent s'en prévaloir et faire annuler par les tribunaux la sentence qui n'est, en définitive, que l'aboutissement de ce processus.

La deuxième observation est que sur le fond, la cour d'appel a sans doute tort. La vie des affaires est faite de risques. LP a sciemment accepté le recours à l'arbitrage CCI et de la sorte pris en considération la nécessité de faire l'avance des frais d'arbitrage en cas de recours.

Sauf à considérer qu'une clause d'arbitrage devienne dépourvue d'effet à l'encontre d'une partie en faillite, ce que font certains droits mais pas le droit français, il faut respecter le choix exprimé dans la clause d'arbitrage. Si donc une partie devenue impécunieuse ne peut faire face aux coûts d'un arbitrage, il lui appartient d'en subir les conséquences.

Si le raisonnement de la cour d'appel devait être suivi, il faudrait admettre qu'une société en faillite puisse engager un arbitrage CCI et contraindre le défendeur à faire l'avance de sa part des frais de l'arbitrage, et pourquoi pas aussi, de ses frais de conseil.

Cette affaire illustre la pertinence de l'intérêt qui se manifeste actuellement pour le financement des procès par des tiers, soit le « third party funding » pour reprendre l'expression anglaise à la mode (voir notamment mon article paru dans le Bulletin de l'Association Suisse de l'Arbitrage vol 29, No3, 2011 : « The brave new world of arbitration : third-party funding »).

Dans la présente affaire, les frais de conseil et les frais de procédure encourus par LP devant la cour d'appel de Paris avaient été financés par un créancier. Ce dernier aurait pu aussi être sollicité pour avancer le montant nécessaire à payer la provision fixée par la CCI. Il est dommage que la cour d'appel de Paris ne se soit pas au moins interrogée sur l'existence de moyens de financement extérieurs et n'ait pas exigé de LP qu'elle rapporte la preuve d'avoir recherché à se procurer de tels moyens.

Si comme le soutenait LP, sa demande reconventionnelle était fondée, il n'était sans doute pas impossible qu'elle eût pu intéresser un financier à sa cause.

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