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Article avocat Arbitrage / Règlement de Conflits

Laïcité dans l'arbitrage / Secularism in arbitration

Par , Avocat - Modifié le 10-02-2011

Dans une décision Jivraj v Hashwani rendue le 22 juin 2010, la cour d'appel d'Angleterre a jugé qu'une clause d'arbitrage subordonnant la nomination d'un arbitre à son appartenance à un groupe religieux était nulle car contraire aux dispositions des Employment Equality (Religion and Belief) Regulations de 2003.

Les faits étaient les suivants.

Une clause d'arbitrage contenue dans un accord de joint venture stipulait que les arbitres devaient être des membres respectés de la communauté ismaélite et détenteurs de postes élevés de cette communauté. Elle désignait en tant que président du tribunal arbitral le président en exercice du HH Aga Khan National Council for the United Kingdom. Le siège de l'arbitrage était situé à Londres.

Du point de vue du droit anglais, la communauté ismaélite constitue un groupe religieux.

L'une des parties à l'accord de joint venture, M. Hashwani, engage une procédure d'arbitrage et désigne Sir Anthony Colman, juriste anglais réputé qui n'est pas membre de la communauté ismaélite, en tant qu'arbitre. L'autre partie, M. Jivraj, saisit la Commercial Court d'une demande pour voir déclarer nulle la désignation de M. Colman comme contraire aux stipulations de la clause d'arbitrage. Parallèlement, M. Hashwani demande à la Commercial Court de désigner Sir Anthony Colman en tant qu'arbitre unique en vertu de la Section 18 de l'Arbitration Act.

En première instance, il est donné raison à M.Jivraj : la désignation de Sir Anthony Colman est nulle car contraire à la clause d'arbitrage.

En appel, la Cour considère que le terme de la clause d'arbitrage exigeant que les arbitres soient de confession ismaélite est contraire aux Regulations de 2003. Elle analyse ces Regulations comme s'appliquant à toutes formes d'emploi et d'occupations et notamment à tout contrat par lequel une personne s'engage à fournir un service à une autre. Relevant qu'un arbitre est lié par un contrat aux parties aux termes duquel il s'engage à résoudre un litige, la Cour en conclut que l'arbitre est un fournisseur de services concerné par les Regulations 2003. La Cour relève d'ailleurs que la CJE dans son arrêt Von Hoffman, avait considéré que l'activité d'arbitre était un service pour le taxer à la TVA (cas intéressant et rare où l'on voit le droit fiscal venir à la rescousse des droits de l'homme).

La Cour s'interroge sur l'application à la clause de la dérogation prévue par la Regulation 7 des Regulations 2003 qui permet d'accepter la prise en compte de la religion dans le cas où il est démontré que l'appartenance à une religion est un critère justifié et proportionné au regard du type de travail envisagé.

La Cour répond par la négative. Il est demandé aux arbitres dans l'affaire en cause de mener un arbitrage dans le cadre de l'Arbitration Act de 1996 en appliquant le droit anglais et d'une manière conforme à la justice naturelle. Elle en conclut que la qualité de membre de la communauté ismaélite n'est pas nécessaire à l'exécution de ces fonctions et juge qu'il n'y a pas lieu de faire bénéficier la clause d'arbitrage de la Regulation 7.

La Cour fait remarquer toutefois que si l'arbitrage avait été prévu pour être conduit en amiable composition, il aurait pu être licite de démontrer que seul un membre de la communauté ismaélite était apte à appliquer les principes de moralité et de justice reconnus comme tels dans la communauté ismaélite pour résoudre un litige entre ses membres.

Enfin, la Cour estime que le critère religieux dans la désignation des arbitres est une partie essentielle de la clause d'arbitrage dans son entier et qu'ainsi dans le cas d'espèce, la nullité du critère religieux doit entraîner l'annulation intégrale de la clause d'arbitrage.

Indépendamment de l'analyse faite par la Cour du droit anglais en matière de discrimination et du résultat concret de sa décision, cet arrêt est intéressant pour sa portée.

1/ La Cour dit que sans les Regulations 2003, la clause serait valable. Le critère religieux en soi n'est pas contraire au droit anglais, si ce n'était les dispositions particulières de 2003. La question se pose de savoir si les règles prohibant les discriminations font désormais partie de l'ordre public anglais, où si elles feraient même partie de l'ordre public communautaire.

2/ Les Regulations 2003 constituent la transposition en droit anglais de la directive européenne sur la lutte contre les discriminations 2000/78/EC. La Cour fait application aux arbitrages se tenant en Angleterre des valeurs européennes sur le sujet de la discrimination. On peut donc se demander si les tribunaux des autres pays européens appliqueront les mêmes principes aux arbitrages se tenant dans leur propre pays.

3/ Les Regulations 2003 ne concernent que les discriminations fondées sur la religion et les croyances car les autres causes de discrimination faisaient déjà l'objet de réglementations comparables aux dispositions européennes de telle sorte qu'il n'était pas nécessaire de procéder à une transposition. La Cour prévient toutefois que sa décision a vocation à s'appliquer à toutes les autres formes de discrimination réprimées en Angleterre.

4/ L'arrêt Jivraj concerne la validité des clauses d'arbitrage à l'égard des arbitrages dont le siège est en Angleterre. Plus spécifiquement, il a été rendu à l'occasion d'une difficulté dans la constitution d'un tribunal arbitral. A mon avis, il ne permet pas de préjuger ce que serait la position de la Cour dans les cas suivants :

- demande de « stay » d'une procédure anglaise au profit d'un arbitrage à l'étranger sur le fondement d'une clause d'arbitrage contenant une clause de sélection d'arbitre discriminatoire ;

- demande d'annulation en Angleterre d'une sentence rendue en Angleterre sur la base d'une clause d'arbitrage discriminatoire

- exécution en Angleterre d'une sentence rendue à l'étranger conformément à une clause d'arbitrage contenant une clause de sélection d'arbitre discriminatoire.

5/ Il faut enfin envisager l'exequatur à l'étranger de sentences rendues en Angleterre dans le cas où la clause irrégulière n'ayant pas été annulée, le juge anglais aurait désigné un arbitre sans se conformer au critère discriminant de la clause d'arbitrage. Il n'est pas à exclure que le pays d'accueil de la sentence considère dans ce cas que le tribunal ait été irrégulièrement constitué et qu'il refuse de reconnaître la sentence.

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Maître Edouard Bertrand

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Avocat au Barreau de PARIS

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