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Dallah : l'émergence de la théorie de l'alter ego en droit français

Par , Avocat - Modifié le 02-03-2011

On connaît bien l'affaire Dallah.


Le 24 juillet 1995, une société de construction saoudienne -Dallah, signe un Memorandum of Understanding avec le Président du Pakistan agissant au nom de l'Etat du Pakistan. Son objet : la construction, le financement et la location d'un ensemble immobilier à la Mecque pour héberger des pèlerins pakistanais.


Le 10 septembre 1996, Dallah signe un Contrat pour la mise en oeuvre du projet visé au Memorandum of Understanding. Le co-contractant n'est plus l'Etat du Pakistan, mais un Trust, personne morale de droit pakistanais créée par ordonnance présidentielle du 31 janvier 1996. Le Contrat contient une clause d'arbitrage CCI, le lieu de l'arbitrage étant fixé à Paris. En revanche, il ne contient pas de clause de droit applicable.


Circonstance particulière : en droit pakistanais, une ordonnance présidentielle n'a qu'une durée de quatre mois, sauf à être confirmée avant son expiration par une décision du Parlement ou, à défaut, renouvelée pour une nouvelle durée de quatre mois. L'ordonnance sera renouvelée deux fois, les 2 mai et 12 août 1996. Elle deviendra caduque le 12 décembre 1996, n'ayant été ni confirmée, ni renouvelée en temps utile. Ceci a pour conséquence que le Trust cesse à cette date d'avoir une existence légale. En tout et pour tout, le Trust aura vécu 10 mois et douze jours.


A la date du 19 janvier 1997, un fonctionnaire du Ministère des affaires religieuses qui était également investi d'une fonction de secrétaire dans un organe du Trust, adresse un courrier à Dallah sur papier à en-tête du Ministère des affaires religieuses dénonçant la violation de ses obligations contractuelles et invoquant de ce fait la résiliation du Contrat. Quelques jours après, ce même fonctionnaire engage une action au nom du Trust devant les tribunaux pakistanais pour (i) voir juger que le Contrat n'avait pas de force obligatoire et (ii) voir délivrer une injonction permanente interdisant à Dallah de prétendre qu'elle ait des relations contractuelles avec le Trust dans le cadre du Contrat.


Un jugement de débouté est rendu le 21 février 2008 au motif que le Trust n'avait plus d'existence juridique au moment où la procédure avait été introduite.


Peu de temps après, au mois de mai 1998, Dallah engage une procédure d'arbitrage devant la CCI, contre l'Etat du Pakistan pour résiliation abusive du Contrat du 10 septembre 1996.


Le tribunal arbitral rend trois sentences, respectivement les 26 juin 2001, 19 janvier 2004 et 23 juin 2006. Par la première, il se déclare compétent à l'égard des parties au litige. Par la seconde, il déclare l'Etat du Pakistan responsable de la rupture du contrat. Par la troisième, il fixe les dommages-intérêts à la somme de 18.907.603 USD.


Saisis d'une demande aux fins d'exécution de la sentence finale en Angleterre, les tribunaux anglais refusent par trois fois d'y donner suite : en première instance, en appel et en dernier ressort par une décision de la Cour suprême du 3 novembre 2010.


Dallah entreprend parallèlement l'exécution de la sentence en France, mais après qu'ait été rendue la décision de la cour d'appel d'Angleterre. Une ordonnance d'exequatur de la sentence finale est rendue le 24 août 2009. La cour d'appel de Paris est alors saisie de trois recours en annulation contre les trois sentences.


Ces recours sont rejetés par un arrêt du 17 février 2011.


La question posée en Angleterre et en France (ainsi qu'au tribunal arbitral) était la même : l'Etat du Pakistan est-il partie à la clause d'arbitrage stipulée au contrat ?


1/ Se fondant sur le principe de l'autonomie de la clause compromissoire, le tribunal arbitral avait tranché la question en se référant non au droit applicable au contrat, qui selon Dallah était le droit saoudien et selon l'Etat du Pakistan le droit pakistanais, mais par rapport « aux principes généraux et usage transnationaux traduisant les exigences fondamentales de justice du commerce internationale et au concept de bonne foi dans la conduite des affaires ». Le tribunal arbitral avait jugé qu'en application de ces principes l'Etat du Pakistan était l'alter ego du Trust : en d'autres termes, le véritable co-contractant de Dallah. L'adhésion de l'Etat du Pakistan à la clause d'arbitrage découlait du fait qu'étant partie à un contrat contenant une clause d'arbitrage, il était ipso facto tenu par cette dernière.


2/ Les juridictions anglaises quant à elles, faisant application de l'Arbitration Act de 1996 et de la convention de New York, soumettent la question de l'existence de la clause d'arbitrage au droit du pays où la sentence a été rendue : en l'occurrence, le droit français.


Sur la foi d'avis émis par des experts en droit français, les juridictions anglaises décident que le critère à suivre est celui posé par la jurisprudence Dalico, à savoir que l'existence d'une clause compromissoire s'apprécie d'après la commune volonté des parties, celle-ci devant s'établir en considérant l'intention subjective de chacune des parties examinée au travers de leur comportement objectif.


Après avoir examiné en détail le comportement des parties dans les phases de négociation et d'exécution du Contrat ainsi qu'après l'extinction du Trust, les juridictions anglaises jugent que la preuve d'une volonté commune à Dallah et à l'Etat pakistanais de faire de ce dernier une partie au Contrat fait défaut. Elles en tirent la conclusion que n'ayant pas été partie au Contrat, l'Etat pakistanais ne pouvait davantage être partie à la clause compromissoire. 


Il est clair, à la lecture de la décision de la Cour suprême, que le juge anglais apprécie de façon restrictive l'existence d'une volonté commune de recourir à l'arbitrage. Pour être prise en compte, celle-ci doit être exprimée sans équivoque. S'il existe un doute dans son esprit sur l'existence d'une telle volonté, c'est le doute qui prévaudra. 


Il est également permis de penser que le juge anglais se montre plus exigeant lorsque la partie à laquelle on prétend étendre une clause d'arbitrage est un Etat. Il est significatif à cet égard que la décision se réfère à l'arrêt rendu par la cour d'appel de Paris dans l'affaire des Pyramides (12 juillet 1984) dans lequel la cour avait annulé une sentence ayant étendu une clause d'arbitrage à l'Etat égyptien. La cour avait jugé que le fait pour l'Etat égyptien d'avoir inscrit la mention « approved, agreed and ratified by the Minister of Tourism » au bas d'un accord signé par un organisme public égyptien ne suffisait pas à rendre l'Etat égyptien partie à cet accord. La décision anglaise voit dans cette affaire une illustration de l'analyse minutieuse (« careful analysis ») que nécessite l'examen d'une situation dans laquelle est impliquée un Etat.


On voit un exemple de cette approche restrictive dans le traitement qui est fait par la Cour Suprême du courrier du 19 janvier 1997. Dallah soutenait que l'auteur de la lettre ne pouvait ignorer qu'à cette date le Trust n'avait plus d'existence légale. Couplée au fait que la lettre avait été écrite sur du papier à en-tête du Ministère, Dallah en concluait que la lettre émanait en réalité du Ministère. La Cour Suprême voit les choses complètement à l'envers. Elle considère que l'auteur de la lettre, qui cumulait des fonctions de secrétaire du Trust et de secrétaire du Ministère, avait pu ignorer que le Trust avait cessé d'exister au moment où il avait écrit la lettre. Elle trouve une preuve supplémentaire de cette erreur dans le fait que la procédure engagée peu après devant les tribunaux pakistanais à l'initiative de la même personne l'avait été au nom du Trust. Par ailleurs, elle estime qu'aucune conséquence peut être tirée de l'utilisation du papier à en-tête du Ministère ait été utilisé puisque il n'avait pas été imprimé de papier à l'en-tête du Trust. 


3/ La cour d'appel de Paris sans se référer préalablement à l'exigence d'une volonté commune posée par l'arrêt Dalico, ni d'ailleurs à un quelconque critère jurisprudentiel, procède d'emblée à l'examen détaillé du comportement des parties.


Sa conclusion est que l'implication « du Gouvernement de la République, Ministère des affaires religieuses, sans qu'il soit fait état d'actes accomplis par le Trust, comme son comportement lors des négociations pré-contractuelles confirment que la création du Trust était purement formelle, et que le Gouvernement du Pakistan, Ministère des affaires religieuses comme Dallah en convenait s'est comporté comme la véritable partie pakistanaise lors de l'opération économique ».


L'analyse de la Cour d'appel s'écarte donc de la recherche d'éléments prouvant une volonté commune. Elle ne se réfère même pas à ce qui pourrait faire présumer la volonté des parties, dans un sens ou dans l'autre. Elle se concentre sur la question de savoir si sur un plan économique l'Etat pakistanais était objectivement la partie au Contrat. Elle substitue à la recherche des intentions l'examen, au regard de l'opération économique envisagée, de la réalité objective du Trust. Ce n'est plus l'intention subjective qui compte, c'est au contraire le fait qu'une partie se soit objectivement comportée comme une partie au contrat.


A cet égard, les conséquences que la cour d'appel tire du courrier du 19 janvier sont très révélatrices. Là où le juge anglais s'interroge sur ce que ce courrier traduit quant à la possible intention de son auteur, le juge français voit que dans ce courrier « tout indique ... la qualité du Ministère au nom duquel il accepte la résiliation du Contrat », aucune confusion ne « résultant de ce que M. Lutfallah Mufti ait été également secrétaire du Board of Trustees ou que le Trust n'ait pas eu de papier à son en-tête ». La cour d'appel rajoute qu'il est « indifférent que M. Lutfallah ait initié au nom du Trust une procédure devant la juridiction d'Islamabad dès lors qu'en faisant dénoncer le 19 janvier 1997 la défaillance contractuelle de Dallah par ce haut fonctionnaire, le Gouvernement de la République, Ministère des affaires religieuses, s'est comporté comme si le Contrat était le sien ».


La cour d'appel de Paris introduit ce qui paraît être une approche nouvelle dans la recherche des parties à une clause compromissoire. Elle adopte, sans se référer à des règles transnationales comme l'avait fait le Tribunal arbitral, la règle de l'alter ego. Cette approche avait certes été esquissée par la Cour de cassation dans une affaire Orri c. Elf Aquitaine (1992) où la clause compromissoire avait été étendue à l'actionnaire unique d'une partie, mais uniquement en raison de ce que l'interposition formelle d'une personne morale avait été considérée comme une fraude.


Dans l'affaire Dallah, le Trust n'avait pas d'actionnaire et de surcroît, aucune fraude de la part de l'Etat pakistanais n'était alléguée.


Les deux experts appelés à témoigner sur le droit français devant les tribunaux anglais n'avaient pas évoqué la possibilité d'appliquer cette règle, parce qu'à l'époque de leur témoignage en 2006, cette règle ne figurait pas dans la jurisprudence française. Dans le cas inverse, on peut imaginer que les juridictions anglaises auraient peut-être réservé un sort différent aux sentences arbitrales qui leur étaient soumises.


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Maître Edouard Bertrand

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Avocat au Barreau de PARIS

  • Droit des Sociétés - Création Entreprise - Cessation Activité
  • - Droit Commercial
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