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L’étanchéité des instances dans le contentieux de la rétention administrative

Par , Avocat - Modifié le 31-01-2019

Dans un arrêt rendu le 16 janvier 2019, la Cour de cassation a dit pour droit que le juge des libertés et de la détention ne peut statuer sur la régularité de la décision de placement en rétention, en l’absence de requête déposée à cette fin par l’étranger.

Cass. Civ. 1ère 16 janvier 2019 Pourvoi n°18-50047

La rétention administrative est une mesure privative de liberté existant depuis la loi n° 81-973 du 29 octobre 1981, relative aux conditions d’entrée et de séjour des étrangers en France. Elle trouve son fondement dans une mesure d’éloignement quel qu’en soit sa nature et a pour objet de faciliter l'exécution de ladite mesure.

Civil par nature, le contentieux de la rétention administrative relève de la procédure prévue à la section I du chapitre II du titre V du livre V du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile.

L’instance concernant le placement en rétention et l’instance concernant la prolongation de la rétention sont évoquées lors d’une audience commune au terme de laquelle le juge des libertés et de la détention statue par ordonnance unique.

Cette organisation singulière aboutit à une jonction atypique des instances qui n’est pas sans susciter quelques difficultés dans un contentieux déjà tendu par l’enjeu et par l’urgence. 

L’arrêt rendu par la Cour de cassation le 16 janvier 2019 témoigne de la complexité du contrôle du juge saisi de deux instances liées par une même ordonnance et par les mêmes plaideurs.

C’est ainsi que la Cour suprême censure l’ordonnance rendue le 5 avril 2018 par le premier président de la cour d’appel de Rouen qui se prononce sur des moyens de régularité du placement en rétention sans en avoir été saisi par le ressortissant irakien retenu dans la perspective de son transfert vers l’Italie.

Cette jurisprudence vient ainsi dessiner les contours des deux instances du contentieux de la rétention administrative et bousculer l’office du juge.

 Selon l’article L. 512-1-III du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, «la décision de placement en rétention ne peut être contestée que devant le juge des libertés et de la détention, dans un délai de quarante-huit heures à compter de sa notification, suivant la procédure prévue à la section I du chapitre II du titre V du présent livre et dans une audience commune aux deux procédures, sur lesquelles le juge statue par ordonnance unique lorsqu'il est également saisi aux fins de prolongation de la rétention en application de l'article L. 552-1».

Depuis l'entrée en vigueur de la loi n° 2000-516 du 15 juin 2000, renforçant la protection de la présomption d'innocence et les droits des victimes, c'est le juge des libertés et de la détention qui a le pouvoir d'apprécier la légalité du contrôle qui a révélé la situation irrégulière de l'étranger avant de décider d'une éventuelle prolongation de la rétention.

La loi n° 2016-274 du 7 mars 2016, relative au droit des étrangers en France, va confier à cette même juridiction l’ensemble du contentieux de la rétention administrative des étrangers en soustrayant la régularité de la décision de placement au juge administratif.

Le contrôle juridictionnel de la rétention administrative relève donc du bloc de compétence du juge judiciaire.

Cette réunion s’inscrit dans l’analyse du Conseil constitutionnel qui précisait en 1987 que si le contentieux de l'annulation et de la réformation des décisions administratives relève de la compétence des juridictions administratives, c'est bien sûr sous réserve des matières réservées par nature à l'autorité judiciaire, au premier rang desquelles figure la liberté individuelle à laquelle porte atteinte, à l'évidence, une mesure de rétention administrative.

Conseil Constitutionnel 23 janvier 1987 no 86-224 DC

Le juge des libertés et de la détention a ainsi à se prononcer sur la régularité du placement à la demande du retenu ayant la qualité de demandeur, le préfet ayant celle de défendeur.

Il peut également être saisi de la prolongation de la rétention par le préfet ayant alors la qualité de demandeur et le retenu ayant celle de défendeur.

Dans l’une ou l’autre instance, la juridiction est saisie par simple requête motivée et signée à peine d’irrecevabilité adressée par tout moyen au juge, avant l'expiration du délai imparti que le greffier enregistre et y appose, ainsi que sur les pièces jointes, un timbre indiquant la date et l'heure de la réception.

Les articles R. 552-10-1, R. 552-3 et R. 552-4 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile créent donc un parfait parallélisme des formes entre les deux procédures.

Mais pour autant, la collusion entre les deux instances s’arrête là.

C’est ce que la Cour de cassation relève dans son arrêt du 16 janvier 2019 en retenant que le juge des libertés et de la détention ne peut connaître des moyens concernant la régularité du placement en rétention s’il n’est saisi que d’une demande de prolongation de cette mesure par le préfet.

Elle casse ainsi l’ordonnance du premier président de la cour d’appel de Rouen qui se prononçait sur les conséquences sur la régularité de la décision de «l’absence de dispositions réglementaires permettant la prise en compte de la vulnérabilité des étrangers, au sens de l’article L. 551-1 du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile».

L’article L. 551-1 issu de la loi n° 2018-187 du 20 mars 2018, permettant une bonne application du régime d’asile européen, dans sa rédaction ancienne (antérieure à l’entrée en vigueur au 1er janvier 2019 de la loi n° 2018-778 du 10 septembre 2018, pour une immigration maîtrisée, un droit d’asile effectif et une intégration réussie précisait que «l'étranger ne peut être placé en rétention que pour prévenir un risque non négligeable de fuite, sur la base d'une évaluation individuelle prenant en compte l'état de vulnérabilité de l'intéressé, et uniquement dans la mesure où le placement en rétention est proportionné et si les dispositions du même article L. 561-2 ne peuvent être effectivement appliquées».

Le moyen de pur droit tiré de l’évaluation individuelle prenant en compte l'état de vulnérabilité ne pouvait cependant pas être relevé d'office par le juge non saisi de la régularité du placement en rétention.

 Comme le constate la Cour de cassation, il ne pouvait trancher sur ce point en «l’absence de requête déposée à cette fin par l’étranger».

Il existe donc un champ bien délimité entre le contrôle opéré par le Juge des Libertés et de la Détention dans le cadre de sa saisine par le retenu et celui dans le cadre de sa saisine par le préfet. 

C’est ce qui rend l’instance sur la prolongation de la rétention parfaitement étanche à l’instance sur la régularité du placement initial. 

Il existe donc une identité de forme et de parties entre le recours de l’article L. 512-1-III du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile et celui l’article L. 552-1 du même code mais pas de cause, ni d’objet.

En tout état de cause, il convient de préciser que le moyen tiré de « l’absence de dispositions réglementaires permettant la prise en compte de la vulnérabilité des étranger » était de toute façon infondé.

Avant le décret n° 2018-528 du 28 juin 2018, pris pour l'application de l'article 1er  de la loi n° 2018-187 du 20 mars 2018 permettant une bonne application du régime d'asile européen (partie règlementaire), le Conseil d'Etat a, en effet, eu l’occasion de souligner que, «s'agissant de la décision initiale de placement en rétention, les dispositions du II de l'article L. 551-1, selon lesquelles le placement ne peut intervenir que sur la base d'une évaluation individuelle prenant en compte l'état de vulnérabilité de l'intéressé’, ne prévoient pas l'intervention d'un décret et que leur entrée en vigueur n'est pas nécessairement subordonnée à l'édiction de dispositions réglementaires ».

Conseil d’Etat 16 avril 2018 Requête n° 419373 

Au surplus, l’office du juge ne se trouve pas entamé par l’arrêt de la Cour de cassation du 16 janvier 2019 puisqu’il est lié à l’objet de sa saisine.

Ainsi, saisi d'une demande de prolongation d'une mesure de rétention, le juge des libertés et de la détention doit s'assurer que les obstacles à l'exécution de la mesure d'éloignement peuvent être surmontés à bref délai, a jugé la Cour de cassation.

Cass. Civ. 1ère 18 novembre 2015 Pourvoi n° 15-14560

Dans le même cadre, il lui appartient également d'apprécier les diligences mises en ½uvre pour reconduire l'étranger dans son pays ou tout autre pays.

Cass. Civ. 1ère  23 novembre 2016 Pourvoi n° 15-28375

Depuis lors, la loi n° 2018-778 du 10 septembre 2018, pour une immigration maîtrisée, un droit d'asile effectif et une intégration réussie, est venue quelque peu réécrire l’article L. 551-1 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile. Mais sa principale évolution procède de la modification du séquençage des interventions du juge des libertés et de la détention à fin de prolongation comme il suit :

  • la décision préfectorale initiale de maintien en rétention est toujours valable quarante-huit heures ;
  • la prolongation judiciaire pour une durée maximale demeure de vingt-huit jours ;
  • une deuxième prolongation judiciaire motivée par certaines circonstances est portée à trente jours ;
  • une troisième et une quatrième prolongations judiciaires supplémentaires de quinze jours chacune sont également prévues dans des cas spécifiques.

La durée ordinaire de la rétention hors activités terroristes est donc établie à quatre-vingt-dix jours, ce qui constitue une augmentation significative et renforce l’importance de l’appréciation de l’état de vulnérabilité et tout handicap du potentiel retenu dans l’instance de prolongation.

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Maître Stéphanie MANTIONE

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Avocat au Barreau de LYON

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