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Article avocat Bail Commercial

La sous-location du bail commercial dans les Hôtels, Cafés, Restaurants et Discothèques (CHRD)

Par , Avocat - Modifié le 29-09-2017
Lorsqu'un CHR locataire est titulaire d'un bail commercial, il peut vouloir sous-louer une partie des locaux pour les rentabiliser.

Le CHR locataire va mettre à disposition ses locaux dont il a la jouissance en vertu d'un bail.

La sous location est ainsi différente de la location gérance qui implique un transfert par le CHR locataire, au locataire-gérant de l'exploitation du CHR, de l'ensemble des éléments du fonds.

La sous-location est permise pour les CHR, qu’ils soient des TPE, PME ou sociétés-mère et filiales.

La plupart du temps, les commerçants d'un café, hôtel ou restaurant concluent soit :

  • un contrat de sous-location commercial signé avec un sous-locataire à titre commercial pur, ou, 
  • un contrat de sous-location du fait de l’existence d’un bail mixte : le bail porte sur des locaux commerciaux avec un local d’habitation attenant : le gérant qui n’entend pas occuper une partie de ses locaux, voudra souvent la sous louer afin de rentabiliser son affaire au maximum.

Les conditions


Lors de la rédaction du contrat de sous-location, il y a un certain nombre de précautions à prendre. La sous location du bail commercial obéit aux règles principales suivantes. 

Une autorisation obligatoire du bailleur


Le bailleur doit donner à son locataire une autorisation de sous-louer. Par précaution, le preneur négociera avec son bailleur une clause de sous location dans le bail ou obtiendra un écrit du bailleur en cours de bail.

Les autorisations verbales de sous louer sont très risquées pour le locataire, même si la sous location dure depuis de nombreuses années. En effet, si un bailleur engage une action en justice en résiliation du bail pour ce motif, un conflit peut naître sur la réalité d’une telle autorisation ; le locataire aura du mal à prouver qu’une autorisation lui a été consentie.

Cette obligation concerne tous les commerces du secteur des CHR.


Les formalités


Dans le cas d'une autorisation dans le bail ou en cours de bail, le locataire doit impérativement prévenir le bailleur de sa volonté de sous-louer.

Il lui est conseillé de le faire par huissier pour éviter toute difficulté ultérieure, même si cela peut être fait par LRAR. Le bailleur doit être appelé à concourir à la signature du contrat de sous-location, que celle-ci soit autorisée ou connue de lui.

Dès réception de la demande, le bailleur a 15 jours pour indiquer s'il entend user de sa faculté de participer au contrat de sous-location. S'il ne répond pas, la sous-location est autorisée de fait.

L'autorisation peut être non écrite, mais dans ce cas elle doit résulter d'une attitude claire du bailleur. Attention : la simple connaissance par le bailleur de l’existence d’une sous-location et le fait pour lui de n'avoir pas réagi, ne peuvent s'analyser en un accord. En revanche, par exemple, la lettre du bailleur au sous-locataire qui l'autorise à réaliser des travaux est un accord tacite de la sous-location.

Si le bailleur n’a pas donné son accord pour la sous-location, et qu’elle existe en fait, il a la possibilité :

  • d’agir en justice pour faire résilier son bail en cours : ainsi, il n’aura pas à payer d’indemnité d’éviction à son locataire qui a manqué à ses obligations légales par l’existence d’une simple sous location non autorisée, ou
  • de refuser le renouvellement du bail au locataire et donc au détriment du sous locataire, qui ne pourra pas non plus revendiquer un renouvellement de son contrat de sous location ni une quelconque cette indemnité d’éviction.

Les formalités pour le sous locataire

Avant ou concomitamment à la signature du contrat de sous location, le sous locataire devra demander au locataire, de s'engager à procéder à, et à justifier auprès de lui, la signification de l'acte de sous-location au bailleur après sa signature.

Après conclusion du contrat de sous location, le sous locataire CHR doit demander à son locataire de justifier de l'accomplissement de ces formalités.

En cas de doute sur le respect des formalités par le locataire CHR, le CHR sous locataire peut prendre l'initiative de demander au bailleur une telle autorisation, pour rendre l'acte opposable à toutes les parties. 

Le problème intervient le plus souvent, quand le bailleur fait un procès pour expulser le CHR locataire et donc le CHR sous locataire car la sous location n’a pas été autorisée.

Même s’il n’y a pas eu d’autorisation écrite du bailleur, le sous locataire pourrait se prévaloir du fait que le propriétaire des locaux a donné son accord tacite à la sous location car l’acte de sous location lui a été signifié par huissier de justice et qu’il n’y a pas eu de réaction du bailleur. Mais cette solution est risquée et il est conseillé au CHR sous locataire d’avoir une autorisation écrite de celui ci.


Le cas de la sous-location de chambres meublées

 

Une question très fréquente est le cas des hôtels qui pratiquent la sous-location de chambres meublées pour quelques jours, à la semaine, au mois ou à l'année. De nombreux hôtels sont concernés. Afin de « combler les fins de mois », de nombreux hôtels « classiques », louent à leurs occupants des chambres meublées pour ces durées. Par exemple, une entreprise peut vouloir sous louer pour 6 mois une chambre pour son cadre ou ouvrier travaillant loin de son domicile.
Il faut en principe, l'accord du bailleur pour sous louer ces chambres meublées soit à titre général une fois pour toute la durée du bail, soit à chaque signature par l'hôtelier d'un contrat de sous location. Cependant cette dernière solution est extrêmement lourde.

Le CHRD a donc tout intérêt à bien négocier son bail et prévoir cette faculté de sous location dès la conclusion de son propre bail car une demande en cours de bail à son propriétaire peut l'exposer à un refus ou à un accord moyennant une augmentation de loyers.

L'activité doit être autorisée par le bail 

Les formalités

Le CHR locataire peut vouloir sous louer à son sous locataire CHR pour exercer une nouvelle activité. Il peut aussi avoir hérité d’une situation du précédent exploitant du CHR qui sous louait alors que le bail n’autorisait pas cette activité (ex : restauration alors que le bail ne prévoit que la restauration froide).

Un accord du bailleur doit toujours être demandé pour sous louer à un sous locataire exploitant une activité non autorisée par le bail. Il est ainsi obligatoire de ne pas commencer cette activité sans accord du bailleur.

Le bailleur devra donner son accord pour l’insertion de cette nouvelle activité dans le bail principal et dans l’acte de sous location. Souvent, il faudra aussi l’autorisation d’une assemblée générale de copropriétaires pour autoriser une nouvelle affectation des locaux qui serait envisager.
Par exemple, il n'est pas possible de sous-louer :
  • des locaux, ou une partie, pour l'exploitation d'une discothèque (au sens de la règlementation SACEM), alors que le bail autorise uniquement l'activité d'hôtellerie ou de restauration. 
  • le local d'habitation accessoire au 1er étage pour y exploiter une activité commerciale comme le fait le locataire au rez-de-chaussée (par exemple, installer une cuisine ou une piste de danse annexe d'un hôtel). 
Cela ne concerne donc pas la mise à disposition à un salarié de la partie habitation.
Une cave en sous-sol indiquée comme telle par le règlement de copropriété pour être transformée en cuisine : dans ce cas , le sous locataire devra non seulement demander au propriétaire des murs son accord exprès (ou un accord tacite) et aussi qu’il fasse convoquer une assemblée générale de copropriétaires en vue de la modification du règlement de copropriété et obtienne les autorisations administratives.
Le locataire là encore hérite souvent de cette situation illégale. Avant de sous-louer, il est obligatoire qu’il régularise la situation avec son bailleur ; sinon il s’expose à un procès en résiliation du bail sans indemnité et donc à la perte de son café, hôtel, restaurant, discothèque.
La résiliation du bail est encourue et donc celle de la sous-location aussi (sans droit à l'indemnité d'éviction pour le locataire ou le sous locataire).
Un accord ultérieur explicite du bailleur permet de mettre un terme à la discussion, mais cette solution n’est pas à privilégier , sauf si le CHR a hérité de cette situation. Le locataire a donc tout intérêt à régulariser cette situation.

En vue d’être autorisé à exploiter une activité "juridiquement nouvelle", le CHR locataire qui veut sous louer pour rentabiliser son affaire, subira souvent la demande du propriétaire des murs d’augmenter le montant du loyer.

C'est la raison pour laquelle il est recommandé de prévoir une clause d'autorisation de sous location dès la conclusion du bail commercial du locataire.

Les obligations issues du bail principal et des réglementations administratives d'hygiène et de sécurité s'imposent au sous-locataire.

Le locataire doit imposer à son sous locataire le respect de toutes les obligations qu'il a lui-même en tant que CHR. Le contrat de sous location doit donc contenir ces obligations.

Un état des lieux doit être effectué dès avant ou en même temps que la signature du contrat de sous location.

Le locataire doit également faire respecter par son sous locataire la destination des locaux établie dans le contrat du bail principal mais aussi tous les lois et règlements administratifs ainsi que toute décision administrative concernant le CHR (exemple : respect des horaires de fermeture, de la délimitation des autorisations de terrasse.)

Aucuns travaux ni transformation ne pourra être effectué sans l’accord du locataire et du propriétaire.

Le sous locataire doit payer les charges lui incombant du local sous loué au prorata de la surface qu’il a à sa disposition et il a aussi évidemment à assumer seul ses propres charges (électricité, lignes téléphoniques..).

Le sous locataire devra souscrire une assurance pour l’exploitation de son activité contre les risques locatifs et les risques liés à son activité professionnelle.

Il est donc conseillé au locataire de bien s'assurer de l'activité réelle de son sous-locataire, et du respect par celui-ci de l’ensemble de ses obligations prévues au bail, sous peine de voir le bailleur engager une action aux fins de résilier son bail commercial sans indemnité d'éviction.

Le loyer

La sous-location ne peut aboutir à ce que le sous-locataire paie davantage de loyers que le locataire initial, sinon le bailleur peut demander un réajustement de loyers.

De même, le bailleur peut agir contre le sous-locataire en cas de non-paiement des loyers dans la limite du loyer versé par le locataire.

La durée de la sous-location et le renouvellement

 

La durée de la sous-location ne peut pas dépasser la durée du bail principal. Le propriétaire doit être informé de la demande de renouvellement de la sous-location de la part du sous-locataire au locataire.

La sous location à un tiers au contrat de sous location, des locaux (ou la cession) ne sont pas autorisées au sous locataire.

Deux cas de figure:

  • L’existence d’une sous-location totale : le sous-locataire peut demander directement au bailleur le renouvellement du bail, même si le bail principal est résilié. 
  • Une sous-location partielle : il peut s'agir, par exemple, d'un hôtel ou d’un restaurant qui sous loue une partie de ses locaux pour un restaurant avec accord du bailleur. 

Dans les deux cas, le locataire devra autoriser ou non le renouvellement de la sous-location et devra s'assurer d'abord de la durée du bail principal, car il ne peut sous-louer pour une durée plus longue à celle prévue dans son propre bail.

C'est au moment du renouvellement du bail commercial que le prix est aussi révisé.

La sous-location d'un bail commercial suit le sort du bail principal en cas de non-renouvellement ou de résiliation de bail.

L'absence de renouvellement

 

Si le locataire principal renouvelle son contrat de bail, il doit accepter le renouvellement du contrat de sous-location. En cas de non renouvellement, il doit verser une indemnité d'éviction au sous-locataire, sauf motif légitime prévu par la loi au terme d'une procédure judiciaire (ex : non-paiement de sous-loyers par le sous locataire ou exercice par celui-ci d’une activité non autorisée par le bail ou par le contrat de sous location).

Le sous-locataire peut aussi demander directement au propriétaire le renouvellement en cas de carence du locataire.

La résiliation du bail


Même si le contrat de sous-location est en principe conclu pour une durée de 9 ans (ou 3, 6, 9), il prend fin en même temps que le bail principal lorsque celui-ci est en cours mais résilié soit amiablement soit le plus souvent, par suite d'une décision judiciaire intervenue à l'encontre du locataire.

Ainsi, le sous locataire doit bien choisir son locataire et bien lire le bail concédé au CHR locataire par le propriétaire car si le locataire exerce une activité non autorisée par le bail, ou sous loue ses locaux pour une activité non prévue ou autorisée par le bail principal, le sous locataire pourra subir les conséquences d’une action en résiliation du bail.

Inversement, le CHR locataire doit aussi contrôler régulièrement l'activité de son sous-locataire pour ne pas encourir la résiliation de son bail.

Les CHR, locataires ou sous locataire, doivent ainsi s’entourer d’Avocats conseils spécialisés en CHRD dès la rédaction des contrats de sous location commerciale afin d’éviter les risques de perdre leur bail en cas de manquements de l’une des parties à ses obligations.

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Maître Sophie PETROUSSENKO

Maître Sophie PETROUSSENKO

Avocat au Barreau de PARIS

  • Droit du Travail Salarié
  • - Droit des Employeurs - Droit Social
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