« PERSONNEL »/ « PROFESSIONNEL » ! De quel droit dispose l'employeur sur l'accès aux messages électroniques de ses salariés ?

Depuis que les moyens informatiques ont été mis à la disposition des salariés, il se pose la question de savoir dans quelle mesure l'employeur peut en contrôler l'utilisation et plus précisément dans quelle mesure il peut contrôler les messages électroniques envoyés et reçus par ses salariés.

Pour bien mesurer le contour de la règlementation il est impératif de bien distinguer les messages contenus dans la boite électronique du salarié, de ceux qui ont été enregistrés sur le disque dur de l'ordinateur et de comprendre la notion de message « personnel ».

I. L'ouverture des messages sur la messagerie électronique professionnelle du salarié

Le principe est que les courriers électroniques adressés par le salarié via la messagerie de l'entreprise sont réputés comme professionnels. L'employeur, peut donc y avoir accès librement.

Néanmoins cette règle n'est pas absolue. Ainsi, les mails estampillés par la mention « personnel » sont soumis au secret des correspondances dont la violation est sanctionnée pénalement. En effet, les salariés même au temps et au lieu de travail ont droit au respect de leur vie privée et de leur intimité au sens de l'article 9 du code civil et L1121-1 du code du travail.

Depuis le célèbre arrêt NIKON de la Chambre sociale de la Cour de Cassation en date du 2 octobre 2001 la Cour considère que :

« L'employeur ne peut dès lors sans violation de cette liberté fondamentale prendre connaissance des messages personnels émis par le salarié et reçus par lui grâce à un outil informatique mis à sa disposition pour son travail, et ceci même au cas où l'employeur aurait interdit une utilisation non professionnelle de l'ordinateur » (Cass. Soc. 2/10/2001 n°99-42942)

Dès lors, l'employeur qui consulte un courriel identifié par le salarié comme « personnel », s'expose au délit pénal de violation du secret des correspondances selon les dispositions de l'article 226-15 du Code Pénal (pour le secteur privé) ou de l'article L.432-9 (pour le secteur public) du Code pénal

Toutefois, l'employeur pourra avoir accès à la messagerie de l'un de ses salariés s'il justifie d'un motif légitime au sens de l'article 145 du code de procédure civile.

Il devra saisir par requête le juge pour lui demander la désignation d'un huissier de justice pour consulter les courriels identifiés comme « personnel ».

Le Procès verbal dressé par l'huissier de Justice dans ces conditions rendra ainsi la preuve de la faute du salarié admissible. (Cass Soc 23/05/2007 n°0517818 motif légitime : suspicion d'acte de concurrence déloyale.)

II. L'ouverture des messages électroniques enregistrés sur le disque dur de l'ordinateur du salarié.

Lorsque les salariés enregistrent des messages électroniques sur le disque dur de son ordinateur professionnel, alors le droit que l'employeur a de les ouvrir suit le régime appliqué à l'ouverture des fichiers électroniques.

Le principe est que tout fichier se trouvant sur l'ordinateur mis à la disposition du salarié à l'occasion de son travail est accessible librement par l'employeur, car ils sont considérés comme professionnels.

Néanmoins, dès lors, que le salarié les identifie comme étant « personnel », l'employeur ne peut plus les consulter librement au nom du respect de l'intimité de la vie privé du salarié même au temps et au lieu de travail.

La jurisprudence a crée une exception à cette impossibilité pour l'employeur de pouvoir consulter les fichiers estampillés de « personnel »

Ainsi, la Chambre sociale de la Cour Cassation est venu préciser que sauf risque particulier l'employeur peut accéder à ces fichiers qu'en présence du salarié ou si celui-ci est dument appelé. (Cass. Soc 17 mai 2005 n°03-40017 et du 17 juin 2009 n°08-40274).

III. La définition jurisprudentielle du message estampillé comme « personnel. »

Lorsque le message est estampillé par la mention « personnel », il n'y a aucune ambiguïté pour l'employeur qui en tout état de cause ne peut pas ouvrir les messages librement.

La question est moins évidente, pour l'employeur lorsqu'il se retrouve face à des fichiers ou des messages estampillés par le nom du salarié, ou ses initiales ou la mention « mes documents »

Dans ce cas, la Cour de cassation a estimé qu'ils ne pouvaient pas être identifiés comme « personnel » et que par conséquent l'employeur pouvait les ouvrir librement et les produire en justice à l'appui d'un licenciement pour faute par exemple. (Cass. Soc du 8/12/2009 N°08-44840, du 21/10/2009 n°07-43877 et du 10/05/2012 n° 11-13884)

En outre, un arrêt en date du 18 octobre 2011, de la Chambre sociale de la Cour de Cassation va plus loin, en précisant que « Si l'employeur peut toujours consulter les fichiers qui n'ont pas été identifiés comme personnels par le salarié, il ne peut les utiliser à son encontre dans une procédure judiciaire s'ils s'avèrent relever de sa vie privée. » (Cass. Soc 18/10/2011 n°10-25706)

Il peut donc se déduire de cet arrêt que l'employeur qui peut consulter les fichiers ou les courriers non identifiés comme « personnel » librement, ne peut pas produire en justice contre le salarié les courriels électroniques qui ont un contenu personnel.

Au regard, de la construction jurisprudentielle qui s'est crée au fil des années sur la question de la consultation des mails par l'employeur, ce dernier doit faire preuve de vigilance.

En effet, il doit être vigilant concernant la nature du message qu'il désire consulter, qu'il s'agisse d'un message se trouvant sur la messagerie électronique ou enregistré sur le disque dur de l'ordinateur.

En tout état de cause, au vu de la jurisprudence récente, il semble que l'employeur, sous peine de voir sa pièce écartée des débats, ne saurait produire en justice des messages électroniques même non identifiés comme personnel mais ayant un caractère personnel, au nom du respect de la vie privée du salarié.