J’aimerais ici évoquer la situation de certains contribuables détenant un compte à l’étranger non déclaré, qui font l’objet d’un contrôle fiscal et subissent un redressement de la part de l’administration fiscale. Citons en particulier le cas des contribuables apparaissant dans la liste HSBC qui ne se sont pas régularisés.

Le plus généralement, l’administration fiscale écrit à ces contribuables en leur signalant qu’elle a connaissance du compte à l’étranger et les invite à le déclarer spontanément et à régulariser leur situation, en se fondant sur l’article L23 C du livre des procédures fiscales qui stipule que « L'administration peut demander à la personne physique soumise à cette obligation de fournir dans un délai de soixante jours toutes informations ou justifications sur l'origine et les modalités d'acquisition des avoirs figurant sur le compte ou le contrat d'assurance-vie ».

Comment réagir face à cette demande de l’administration ? Une option est de choisir la régularisation, en tâchant de négocier avec le fisc pour obtenir une issue acceptable ; l’administration accepte encore à l’heure actuelle de négocier. Si vous vous engagez dans cette voie, vous devrez donc documenter l’origine des fonds, et selon le cas apporter la preuve qu’ils ne sont pas taxables, comme par exemple en démontrant qu’ils sont issus d’une succession prescrite.

Mais une deuxième option existe, car vous êtes en droit de répondre à l’administration que vous ne souhaitez pas accéder à sa demande, en soutenant l’illégalité de cet article du livre des procédures fiscales au regard du droit européen. L’idée est de défendre le point de vue que cet article dans son montage actuel crée en fait une présomption que les avoirs détenus sur ce compte sont une libéralité taxable à 60%, soit l’équivalent d’une donation qui vous aurait été faite par un tiers sans lien de parenté et donc soumis à des taxes à hauteur de 60%.

L’illégalité de l’article au regard du droit européen porterait sur deux aspects. En premier lieu, vous pouvez avancer l’argument que les avoirs figurant sur ce compte pré-existaient  à la loi du 29 décembre 2012 d’où découle l’article incriminé et que c’est quasiment une loi rétroactive qu’on veut vous appliquer.

Deuxièmement, vous pouvez soutenir que cette disposition du livre des procédures fiscales et la taxation à 60%, représentent réellement une sanction fiscale et non des droits de mutation ou des impôts ; puisqu’il s’agit bien d’une sanction, elle est injuste car tout se passe comme si l’on avait créé intentionnellement un article de loi permettant de sanctionner un contribuable de façon rétroactive.  Même si l’administration fiscale préfère considérer que ce n’est pas une sanction, cette position deviendra de plus en plus difficile à tenir, pour diverses raisons ; de plus un jugement de la Cour Européenne des Droits de l’Homme (affaire dite des Témoins de Jéhovah, en 2004) a fait jurisprudence et remis en cause la légalité des 60 % à cette occasion. On peut rapprocher cette jurisprudence du dispositif qui a été créé par l’article L23 C.

Il est par conséquent envisageable, si le compte n’est pas régularisable pour diverses raisons, de vous battre sur le terrain de l’illégalité de l’article L23 C.

 

Par Frédéric Naïm

Avocat au Barreau de Paris