Le bail commercial est un contrat de droit privé : en principe, les parties devraient être libres de prévoir ce qu’elles veulent (répartition des charges, fixation et variation du loyer, garanties, etc.) du moment qu’elles trouvent un accord entre elles. C’est le principe de l’autonomie de la volonté, si précieux pour les juristes privatistes.

En réalité, les choses sont plus complexes : le bail commercial est un contrat spécial, régi par des dispositions spécifiques du Code de commerce. Le statut des baux commerciaux a ainsi été érigé suivant un décret du 30 septembre 1953.

Les dispositions relatives au bail commercial sont aujourd’hui codifiées aux articles L. 145-1 et suivants du Code de commerce.

 

Mais la plupart des dispositions du bail commercial prévues par le Code de commerce ne sont pas impératives : elles ne s’appliquent qu’à défaut de stipulations contraires dans le bail commercial (on parle aussi de dispositions supplétives).

 

Attention toutefois : certaines dispositions prévues par le Code de commerce s’agissant du bail commercial sont impératives et les parties ne peuvent y déroger. On dit que ces dispositions sont « d’ordre public ».

 

Il est très important de savoir quelles sont les dispositions d’ordre public lorsqu’on rédige un bail commercial, puisque les clauses du bail qui seraient contraires à ces règles d’ordre public seront réputées non écrites.

Une clause réputée « non écrite » est regardée par le Juge comme une clause sans existence: la prescription de l’article L. 145-60 du Code de commerce des actions fondées sur le statut des baux commerciaux ne s’applique pas et il est possible de demander au juge, à tout moment, de déclarer une clause du bail commercial illicite et réputée non écrite.

La question qui se pose est donc de savoir quelles sont les prescriptions du Code de commerce considérées comme étant d’ordre public en matière de bail commercial.

En réalité, il existe deux « familles » de clauses impératives du bail commercial. Certaines sont impératives, car la loi le prévoit (c’est écrit dans le Code) ; d’autres sont impératives, car la jurisprudence l’a jugé comme tel.

 

S’agissant des clauses d’ordre public des baux commerciaux prévues par le Code, on peut notamment citer les suivantes :

  • Le plafonnement de la hausse des loyers révisés et l’étalement de la hausse à hauteur de 10 % par an (Code de commerce, art. L. 145-38 et L. 145-39) ; 
  • La durée du bail qui ne peut être inférieure à 9 ans (Code de commerce, art. L. 145-4) ; 
  • L’obligation de faire un état des lieux d’entrée et un état des lieux de sortie soit de manière contradictoire entre les parties, soit par exploit d’huissier à frais partagés par moitié entre les parties (Code de commerce, art. L. 145-40-1) ;

 

À côté de ces clauses considérées comme d’ordre public par le Code de commerce, certaines ont été jugées impératives par la jurisprudence :

  • La cession de plein droit du bail, sans que le bailleur ne puisse s’y opposer, en cas de scissions et de Transmissions Universelles de Patrimoines (Code de commerce, art. L. 145-16).
  • La limitation de la garantie solidaire du preneur vis-à-vis du bailleur à 3 ans à compter de la cession du bail et l’obligation pour le bailleur d’informer le cédant dans le mois de la date d’exigibilité, d’un éventuel défaut de paiement du cessionnaire (Code de commerce, art. L. 145-16-1 et L. 145-16-2).
  • La faculté de délivrer congé par lettre recommandée AR (Code de commerce, art. L. 145-9).
  • La création d’un droit de préférence au profit du locataire (Code de commerce, art. L. 145-46-1) en cas de vente des murs, sauf exception légale.

 

Les parties ne pourront donc pas déroger à ces règles lors de la rédaction du bail commercial.

 

Conformément à l’article L. 145-1 du Code de commerce, le statut des baux commerciaux s’applique obligatoirement dès lors que quatre conditions cumulatives sont réunies :

  • le contrat est un bail (c’est-à-dire la jouissance d’une chose contre un prix),
  • lequel porte sur un immeuble,
  • dans lequel est exploité un fonds commercial, industriel ou artisanal,
  • par un preneur immatriculé au Registre du Commerce et des Sociétés (RCS) ou au Répertoire des Métiers.

 

Aussi, dès lors que ces conditions sont réunies, les parties ne pourront conclure autre chose qu’un contrat de bail commercial, et devront s’assurer de bien respecter les dispositions d’ordre public vues plus haut.

Mais ce n’est pas tout. On sait que les parties peuvent également décider volontairement de se soumettre au statut des baux commerciaux, même lorsque celui-ci n’est pas impératif (par exemple, pour la location d’un terrain nu).

Dans cette hypothèse, on pourrait penser que les parties sont alors libres de déroger aux dispositions d’ordre public du bail commercial. 

La Cour de cassation a pourtant jugé le contraire, dans un arrêt important d’Assemblée plénière qui fait depuis jurisprudence (Cass, AP, 17 mai 2002, 00-11664).  L’affaire avait été rendue s’agissant des formes du congé, mais la solution est transposable à toutes les dispositions impératives du bail commercial :

« Attendu qu'en cas de soumission conventionnelle au décret du 30 septembre 1953 relatif au bail commercial, sont nulles les clauses contraires aux dispositions impératives du texte susvisé relatives à la forme du congé » 

Ainsi, lorsque les parties décident volontairement de se soumettre aux dispositions du bail commercial, elles doivent s’assurer de bien connaître les dispositions du bail commercial afin d’éviter tout piège. Il est vivement recommandé de faire appel à un professionnel de l’immobilier avant de signer le contrat.

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