Les interlocuteurs principaux : le salarié et l'employeur, ou son représentant

Dans le cadre de l'entretien préalable au licenciement, le salarié est convoqué par l'employeur, ce sont donc les deux acteurs principaux de cette étape indispensable de la procédure (1).

Cet échange vise à permettre à l'employeur d'exposer la sanction envisagée et ses motifs, et au salarié de s'expliquer sur les faits abordés.

Le salarié a le choix de se rendre ou non, à l'entretien préalable. Cette étape constitue un droit pour lui et non une obligation et son absence ne peut être considérée comme fautive. Il ne sera pas possible de lui en tenir rigueur et de prendre en considération son absence pour le sanctionner plus sévèrement, ou d'en déduire un quelconque aveu (2).

De même, cette absence ne peut avoir pour conséquence de rendre la procédure de licenciement irrégulière.

Le salarié peut demander un report de la date, et l'employeur est libre d'accepter ou non (3).

Il reste néanmoins tenu d'appréhender la situation avec loyauté. Dans le cas où le salarié est en arrêt de travail pour maladie, l'employeur ne doit pas le mettre dans l'impossibilité de se rendre à l'entretien de manière intentionnelle. Les juges ont considéré, par exemple, que l'employeur sachant son salarié en l'attente d'une grave opération, l'avait volontairement mis dans l'impossibilité de se présenter à l'entretien préalable et s'était abstenu de lui laisser le temps de présenter ses observations pour les motifs du licenciement, avait agi de manière abusive (4).

Il est également recommandé de convoquer le salarié malade à un entretien préalable pendant les heures de sorties autorisées, mentionnées dans son arrêt de travail.

En principe, l'interlocuteur du salarié pendant l'entretien préalable est le chef d'entreprise. Il peut, pour des raisons pratiques évidentes, se faire remplacer par une personne de l'entreprise, sous réserve qu'elle soit habilitée à prendre la décision à l'issue de l'entretien. Le représentant de l'employeur doit être une personne détentrice d'un pouvoir disciplinaire dans l'entreprise, habilitée à embaucher, sanctionner et licencier les collaborateurs.

En tout état de cause, le représentant de l'employeur doit être une personne qui appartient au personnel de l'entreprise. Il ne peut s'agir d'une personne extérieure. Les juges l'ont rappelé très récemment: l'expert-comptable ne peut en aucun cas être mandaté pour accomplir les formalités de la procédure de licenciement (4).

Notez en revanche que, dans le cadre de sociétés qui appartiennent à un même groupe, l'entretien préalable peut valablement être mené par le président de la société mère du groupe dont dépend l'employeur, puisque les juges considèrent qu'il n'est pas une personne étrangère à l'entreprise (5).

Les interlocuteurs optionnels : les assistants

Lors de son audition, le salarié peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise (6).

Lorsqu'il n'y a pas de représentant du personnel, il a la possibilité de se faire assister soit par une personne de son choix appartenant à l'entreprise, soit par un intervenant extérieur qu'est le conseiller du salarié.

La liste de ces conseillers est établie par la Direction Régionale de l'Économie, de la Concurrence et de la Consommation, du Travail et de l'Emploi (Direccte) dans chaque département, et est consultable à l'inspection du travail et dans chaque mairie.

Il pourra intervenir durant l'entretien, demander des explications à l'employeur, compléter celles du salarié, et présenter des observations.

L'employeur a lui-même la possibilité de se faire assister, mais uniquement par une personne appartenant au personnel de l'entreprise (7).

Il ne peut faire appel, nous l'avons vu, à l'expert-comptable du cabinet mandaté pour s'occuper de la gestion comptable de la société,à un avocat ou encore à un huissier de justice (4).

De plus, l'assistance du chef d'entreprise ne doit pas conduire à transformer l'entretien préalable en conseil de discipline, en enquête ou en procès. Les personnes présentes doivent être pertinentes et qualifiées aux vues de la situation. Leur qualité ne doit pas conduire à intimider le salarié pour l'empêcher de se défendre. Dans ce cas, les juges considèrent que l'employeur détourne la procédure de son objet et qu'il est porté atteinte aux intérêts du salarié (8).

Ainsi, l'employeur peut demander au supérieur hiérarchique du salarié d'être présent, puisque c'est lui qui a connaissance des éléments concrets,objet du débat, ou encore au responsable du personnel.

Enfin, l'employeur ne peut être assisté que si le salarié l'est lui-même. Le salarié qui choisit de se faire assister, doit en avertir l'employeur au préalable. Aucune sanction n'est prévue par les textes en cas de manquement à cette obligation. De plus, sachez que l'assistant du salarié devra justifier de sa qualité auprès de l'employeur.