La Cour de cassation opère une différence d'appréciation selon que l'entretien préalable est reporté à la demande du salarié ou à l'initiative de l'employeur.

L'employeur qui souhaite sanctionner un salarié peut le faire sous réserve que la faute reprochée ait été commise ou découverte) depuis moins de 2 mois à la date de l'envoi de la convocation à l'entretien préalable.

Par ailleurs, la sanction (qui peut aller jusqu'au licenciement pour faute grave voire, plus exceptionnellement, lourde) doit être notifiée au salarié dans le délai d'un mois suivant l'entretien préalable (article L1332-2 du code du travail).

Une difficulté se pose lorsque le salarié ne se présente pas à l'entretien préalable.

Il faut alors distinguer si le salarié a sollicité ou non le report de l'entretien préalable auquel il était convoqué  :

  • Lorsque le salarié sollicite le report de l'entretien préalable (ou avertit l'employeur de l'impossibilité de se rendre à l'entretien) auquel il est convoqué, l'employeur peut modifier la date dudit entretien. Dans ce cas, le délai d'un mois pour notifier la sanction court à compter de la tenue du second entretien préalable.

  • Lorsque le report de la date de l'entretien préalable est décidé par l'employeur, sans aucune demande du salarié, le délai d'un mois pour notifier la sanction disciplinaire court à compter de la date à laquelle aurait dû se tenir le premier entretien préalable (Cass. Soc. 17 avril 2019, n°17-31228).

L'employeur qui décide de son propre chef de reporter l'entretien préalable à une date ultérieure doit notifier la sanction dans le délai d'un mois qui suit la date initialement fixée. A défaut, la sanction sera illicite et le salarié pourra solliciter des dommages et intérêts.