Dans un arrêt rendu par la chambre sociale, le 28 SEPTEMBRE 2011, la Cour de Cassation s’est prononcée sur la question de savoir ce qu’il convient de retenir comme solution lorsque, ne prévoyant aucune contrepartie financière à l’obligation de non-concurrence faite au salarié, le contrat de travail se borne à renvoyer à la convention collective et, partant, aux stipulations de celle-ci, relativement à la contrepartie financière due par l’employeur.

Dans une telle hypothèse, la clause est valide dans la mesure où, le contrat de travail renvoyant expressément à l’accord collectif, l’on doit :

- 1°) présumer que les parties ont entendu fixer cette contrepartie en la contractualisant ;

- 2°) considérer que la contrepartie financière ainsi fixée par renvoi à l’accord collectif doit recevoir application.

Ceci étant, l’arrêt de la chambre sociale en date du 28 SEPTEMBRE 2011 rappelle que la solution ci-dessus n’a vocation à s’appliquer que pour autant que la stipulation de l’accord collectif prévoyant cette contrepartie financière est, elle-même, antérieure à la conclusion de la clause de non concurrence « litigieuse ».

En effet, la Cour estime qu’une clause de non concurrence qui prévoit des dispositions illégales concernant la contrepartie financière est nulle. Elle juge que cette nullité ne peut être couverte par l'adoption ultérieure de dispositions conformes par la convention collective à laquelle renvoie le contrat de travail (Cass. soc., 28 septembre 2011, n° 09-68.537).

Dès lors, ce qu’il faut retenir de cet arrêt peut être énoncé comme suit : la clause de non concurrence doit comporter une contrepartie financière, sous peine de nullité. Cependant, cette clause ne peut être regardée comme valide que si la convention collective applicable à l'entreprise prévoit une telle indemnité (Cass. soc., 5 mai 2010, n° 09-40.710).

Dans son arrêt du 28 septembre 2011, la Cour de cassation précise - et c’est là tout l’intérêt de cette décision - que la validité de la clause de non concurrence s'apprécie à la date de sa conclusion.

Autrement dit, si le contrat de travail fait référence à une convention collective ne prévoyant aucune indemnisation de la clause de non concurrence, l'indemnité prévue plus tard par cette convention collective n'a pas vocation à se substituer aux dispositions illicites du contrat de travail. En conséquence, une convention collective intervenue postérieurement à la conclusion du contrat ne saurait avoir pour effet de couvrir la nullité affectant la clause de non concurrence insérée au contrat de travail.

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