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Clarification du régime des contrats de concession: Publication de l’ordonnance n°2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession et décret n°2016-86 du 1er février 2016 relatif aux contrats de concession

Par , Avocat - Modifié le 15-02-2016

L’ordonnance n°2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession est venue clarifier le régime juridique des contrats de concession. Elle modifie le Code général des collectivités territoriales en introduisant un chapitre préliminaire relatif aux « règles générales applicables aux contrats de concession » (Articles L1410-1 à L1410-3 du CGCT). Le chapitre V « Contrats de concession de travaux publics » (Articles L1415-1 à L1415-9) résultant de l’ordonnance n° 2009-864 du 15 juillet 2009 relative aux contrats de concession de travaux publics est abrogé. Cette ordonnance a rapidement été suivie d’un décret n°2016-86 du 1er février 2016 relatif aux contrats de concession prévoyant les mesures d'application de cette ordonnance. Ces deux textes s'appliquent aux contrats de concession pour lesquels une consultation est engagée ou un avis de concession est envoyé à la publication à compter du 1er avril 2016 (à l'exception des articles 36 et 37 relatifs à la modification des contrats de concession en cours d'exécution), et transposent les dispositions de la directive 2014/23/UE du 26 février 2014 sur l'attribution de contrats de concession et prévoit les mesures d'application de l'ordonnance relative aux contrats de concession.

Le titre Ier de cette ordonnance définit son champ d’application. Elle s'applique à tous les contrats constituant des concessions au sens du droit de leuropéenne. Il définit les contrats de concession et précise les contrats exclus du champ d'application de l'ordonnance.

L’article 5 de l’ordonnance définit les contrats de concession de la manière suivante : « Les contrats de concession sont les contrats conclus par écrit, par lesquels une ou plusieurs autorités concédantes soumises à la présente ordonnance confient l'exécution de travaux ou la gestion d'un service à un ou plusieurs opérateurs économiques, à qui est transféré un risque lié à l'exploitation de l'ouvrage ou du service, en contrepartie soit du droit d'exploiter l'ouvrage ou le service qui fait l'objet du contrat, soit de ce droit assorti d'un prix ».

Il est précisé dans cet article que « la part de risque transférée au concessionnaire implique une réelle exposition aux aléas du marché, de sorte que toute perte potentielle supportée par le concessionnaire ne doit pas être purement nominale ou négligeable. Le concessionnaire assume le risque d'exploitation lorsque, dans des conditions d'exploitation normales, il n'est pas assuré d'amortir les investissements ou les coûts qu'il a supportés, liés à l'exploitation de l'ouvrage ou du service ».

L’article 6 de l’ordonnance distingue ensuite les contrats de concession de travaux et de services.

Les contrats de concession de travaux ont pour objet :

-          soit l'exécution, soit la conception et l'exécution de travaux figurant sur une liste publiée au Journal Officiel,

-          soit la réalisation, soit la conception et la réalisation, par quelque moyen que ce soit, d'un ouvrage répondant aux exigences fixées par l'autorité concédante. L’ouvrage est défini comme « le résultat d'un ensemble de travaux de bâtiment ou de génie civil destiné à remplir par lui-même une fonction économique ou technique ».

Les contrats de concession de services ont pour objet la gestion d'un service. Ils peuvent consister à déléguer la gestion d'un service public. Le concessionnaire peut être chargé de construire un ouvrage ou d'acquérir des biens nécessaires au service.

De manière classique, il est précisé que lorsqu'un contrat de concession porte sur des travaux et des services, il est un contrat de concession de travaux si son objet principal est de réaliser des travaux.

Sont exclus du champ dapplication de l’ordonnance les délégations ou les transferts de compétences ou de responsabilités organisés entre autorités concédantes soumises à l'ordonnance en vue de l'exercice de missions d'intérêt général sans rémunération de prestations contractuelles, et les subventions au sens de l'article 9-1 de la loi du 12 avril 2000 (c’est-à-dire les contributions facultatives de toute nature, valorisées dans l'acte d'attribution, décidées par les autorités administratives et les organismes chargés de la gestion d'un service public industriel et commercial, justifiées par un intérêt général et destinées à la réalisation d'une action ou d'un projet d'investissement, à la contribution au développement d'activités ou au financement global de l'activité de l'organisme de droit privé bénéficiaire. Ces actions, projets ou activités sont initiés, définis et mis en œuvre par les organismes de droit privé bénéficiaires).

D’autres contrats sont exclus de son champ d’application par les articles 13 et suivants de l’ordonnance : par exemple, arbitrage et conciliation, acquisition ou la location, services financiers, certains services juridiques (essentiellement en matière de services).

Les contrats de quasi-régie sont également exclus, selon les critères de définition du droit européen (contrôle analogue à celui qu'il exerce sur ses propres services, réalise plus de 80 % de son activité dans le cadre des tâches qui lui sont confiées par le pouvoir adjudicateur qui la contrôle ou par d'autres personnes morales qu'il contrôle, la personne morale contrôlée ne comporte pas de participation directe de capitaux privés).

Le titre II fixe les règles de passation des contrats de concession, passant par la définition préalable des besoins : « La nature et l'étendue des besoins à satisfaire sont déterminées avant le lancement de la consultation en prenant en compte des objectifs de développement durable dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale » (article 27 de l’ordonnance).

Le contenu des contrats de concession est encadré. Notamment, l’article 30 de l’ordonnance précise que « le contrat de concession ne peut contenir de clauses par lesquelles le concessionnaire prend à sa charge l'exécution de services, de travaux ou de paiements étrangers à l'objet de la concession ».

Le texte précise que les conditions d'exécution d'un contrat de concession peuvent prendre en compte des considérations relatives à l'économie, à l'innovation, à l'environnement, au domaine social ou à l'emploi, à condition qu'elles soient liées à l'objet du contrat.

Le titre III précise les règles applicables à l'occupation domaniale dans le cadre des contrats de concession. Il s'agit notamment de sécuriser les possibilités de valorisation du domaine dans le cadre de tels contrats.

L’article 50 de l’ordonnance prévoit ainsi que « lorsque le contrat de concession emporte occupation du domaine public, il vaut autorisation d'occupation de ce domaine pour sa durée. Si le contrat le prévoit, le concessionnaire a des droits réels sur les ouvrages et équipements qu'il réalise. Ces droits lui confèrent les prérogatives et obligations du propriétaire, dans les conditions et les limites définies par les clauses du contrat ayant pour objet de garantir l'intégrité et l'affectation du domaine public ».

Le titre IV renforce la transparence dans l'attribution et l'exécution des contrats de concession. Il précise également les modalités d'exécution des contrats de concession, notamment que le concessionnaire produit, avant le 1er juin, un rapport annuel. Des précisions sont apportées en ce qui concerne les éventuelles modifications apportées au contrat et son exécution par des tiers.

Le titre V vise les dispositions relatives aux collectivités territoriales et à leurs groupements.

 

Des questions sur les contrats de concession? N'hésitez pas à me contacter pour un devis. 

Hélène LELEU 

Avocat

Tél mobile : 06.47.11.80.34

Mail : leleu@chanon-leleu.fr

Adresse : 45 rue de la République, 69002 LYON

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Maître Hélène LELEU

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Avocat au Barreau de LYON

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