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Le nouveau divorce par consentement mutuel:la simplification souhaitée sera-t-elle effective?

Par , Avocat - Modifié le 19-05-2017

La nouvelle procédure de divorce par consentement mutuel entrée en vigueur au 1er janvier 2017 pose différentes questions quant à la simplification voulue par le législateur.

Le nouveau divorce par consentement mutuel : la simplification souhaitée sera-t-elle effective ?

La nouvelle procédure de divorce par consentement mutuel a été adoptée par la loi du 18 novembre 2016  relative à la modernisation de la justice du XXIème siècle, dans un souci de déjudiciarisation , elle est entrée en vigueur le 1er janvier 2017 .

Aux termes de l’article 229-1 du Code civil :

« Lorsque les époux s'entendent sur la rupture du mariage et ses effets, ils constatent, assistés chacun par un avocat, leur accord dans une convention prenant la forme d'un acte sous signature privée contresigné par leurs avocats et établi dans les conditions prévues à l'article 1374.
Cette convention est déposée au rang des minutes d'un notaire, qui contrôle le respect des exigences formelles prévues aux 1° à 6° de l'article 229-3. Il s'assure également que le projet de convention n'a pas été signé avant l'expiration du délai de réflexion prévu à l'article 229-4.
Ce dépôt donne ses effets à la convention en lui conférant date certaine et force exécutoire
. »

La simplification voulue par le législateur consiste à ce que les époux ne soient plus obligés de passer devant le juge. 

Auparavant les époux souhaitant divorcer par consentement mutuel, prenaient attache avec un seul avocat, lequel préparait la  requête en divorce par consentement mutuel ainsi que la convention déterminant les effets du divorce.

Les époux se présentaient devant le Juge aux affaires familiales lequel contrôlait le consentement des époux les entendant séparément, puis en présence de leur avocat, pouvait proposer une conciliation à ces derniers, et dans le cas contraire prononçait le divorce.

Les avis sont partagés sur les avantages de cette nouvelle loi qui interroge principalement sur  le coût du divorce, l'intérêt des enfants, la sécurité juridique et  la responsabilité accrue des avocats.

 

Les  principes du nouveau divorce :

Les époux doivent choisir chacun un avocat, une seule convention est rédigée en trois  exemplaires quatre le cas échéant pour la formalité de l'enregistrement au service des impôts dont un sera enregistré par un notaire moyennant des frais d'enregistrement de 50 euros.

Chaque avocat doit envoyer un exemplaire du projet de convention à l'époux qu'il assiste par lettre recommandée AR, à compter de la réception de la convention, chaque époux disposera d'un délai de réflexion de 15 jours pour signer  celui-ci sous peine de nullité.

Par la suite la convention sera signée par les époux et leurs avocats lors d'un rendez-vous commun.

La convention est par la suite transmise au notaire dans un délai de 7 jours suivant sa signature, ce dernier contrôle alors les exigences formelles de la convention et vérifie que celle-ci n’a pas été signée avant l’expiration du délai de réflexion.

Le notaire dispose ensuite d'un délai de 15 jours pour déposer la convention au rang de ses minutes.

Il contrôle à ce moment les exigences formelles prévues par la loi (article 229-3, 1° à 6°), s'assure que le projet de convention n'a pas été signé avant le délai de réflexion (article 229-1 alinéa 2 du Code civil).

Le notaire ne contrôle ni le consentement des parties ni l'équilibre de la convention, et il ne peut demander à ce que les avocats se présentent devant lui.

Il adresse une attestation de dépôt aux avocats des parties et la date du dépôt.

L’avocat envoie le quatrième original au service des impôts notamment en cas de partage d’un bien immobilier et un des avocats envoie l’attestation de dépôt aux services de l’état civil pour transcription du divorce sur les actes d’état civil : acte de mariage et  extraits de naissance

 

Le coût du divorce et la nécessité d'avoir deux avocats:

Dans la nouvelle procédure de divorce par consentement mutuel, chaque époux devra avoir son propre avocat.

Le Juge n'intervient plus pour contrôler le consentement des époux et la régularité de la convention de divorce.

Ceci entraînera dans la plupart des cas un coût supplémentaire, sauf dans les cas de divorces les plus simples.

Auparavant les deux époux consultaient le même avocat ce qui était d'une part plus simple et moins coûteux.

 

L'intérêt des enfants :

Aux termes de la nouvelle procédure, doit être annexé à la convention un formulaire signé des enfants mineurs au terme duquel il est précisé qu’ils ont le droit d’être entendus par le juge.

Dans ce cas, il sera nécessaire de saisir le Tribunal compétent, la procédure de divorce reprendra son cours devant le Juge ainsi qu’il en était auparavant.

Cette disposition est sans doute la plus délicate ou difficile à gérer, car les enfants vont devoir « prendre part » à la procédure, l’enfant n’ayant forcément pas la maturité suffisante pour savoir ce qui est bon pour lui, ou ce dernier peut aussi dans des situations très conflictuelles et difficiles avoir la tentation de manipuler ses parents.

Il est bien évident que cette question ne se pose pas lorsque les enfants sont en bas âge.

Cette disposition interroge : l’intérêt des enfants est-il suffisamment sauvegardé ?

 

La responsabilité accrue des avocats :

Il s’agit pour cette nouvelle procédure de divorce par consentement mutuel et en l’absence d’intervention du juge que les avocats soient suffisamment compétents et vigilants, afin que le risque d’une éventuelle annulation de la convention et donc la saisine du juge  dans le futur soit le plus faible possible.

 

Cas dans lesquels ce type de divorce est exclu et possibilité de changer de procédure de divorce :

Deux cas sont prévus : quand les enfants demandent à être entendus par le Juge et quand un des époux est sous mesure de sauvegarde de justice (curatelle ou tutelle). 

Si la situation paraît trop compliquée, il est possible de modifier le choix du divorce pendant la procédure.

 

Conclusion :

Les nouvelles dispositions concernant le divorce par consentement mutuel ont été adoptées dans un souci de désengorger les tribunaux et dans un souci de « simplification ».

Cependant il est permis d’émettre des doutes quant au risque judiciaire et c’est alors que le rôle de l’avocat est fondamental en terme de compétence et de conseil.

Il est permis également de s’interroger sur les difficultés pour les parents de gérer la question de la nécessité de « consulter » les enfants concernant la possibilité pour eux d’être entendus par le Juge.

Enfin ce divorce aura très certainement un coût supplémentaire sauf pour les divorces les plus simples compte tenu de l’intervention de deux avocats outre les frais de notaire et d’enregistrement.

 

Par Delphine Huglo

Avocat au Barreau de Paris

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