Selon le type de société retenu les conséquences ne seront pas les mêmes. Lorsqu'on a des difficultés financières, il peut y avoir un avantage à opter pour une forme où le patrimoine professionnel et le patrimoine personnel seront distincts.

Forme de l'entreprise : faire le bon choix

Entreprise individuelle : confusion entre patrimoine personnel et patrimoine professionnel

L'entreprise individuelle attire par sa simplicité de fonctionnement et de mise en place (pas de statut à rédiger, bilan et compte de résultats simplifiés, etc.). Par contre, l'entrepreneur risque une mise en liquidation judiciaire personnelle (1). Vos dettes personnelles et vos dettes professionnelles sont confondues.

L'entrepreneur engage la totalité de son patrimoine (personnel et professionnel, les deux formant un patrimoine unique).

Le régime de la micro-entreprise est un régime fiscal accessible à l'entrepreneur individuel. Ce régime permet de simplifier la déclaration et le paiement des cotisations et contributions sociales. Toutefois, l'ensemble du patrimoine personnel de l'entrepreneur individuel reste engagé, il répond donc de ses dettes professionnelles sur son patrimoine personnel.

Bon à savoir :
La loi "Macron" du 6 août 2015 a introduit une protection renforcée de la résidence principale de l'entrepreneur (8). Il n'a pas besoin de faire de déclaration d'insaisissabilité. La résidence principale est de plein droit, insaisissable. Si elle est en partie utilisée pour un usage professionnel, la partie consacrée à l'usage personnel est protégée.

Pour autant, la résidence principale n'est pas protégée contre les actions des créanciers personnels, ni en cas d'hypothèque sur ce bien. De même, en cas de manquement grave à ses obligations fiscales, l'insaisissabilité de la résidence principale n'est pas opposable à l'Etat.

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Entrepreneur individuelle à responsabilité limitée (EIRL) : séparation entre patrimoine personnel et patrimoine professionnel

Choisir d'être entrepreneur individuel à responsabilité limité permet d'avoir un patrimoine affecté distinct de son patrimoine personnel.L'entrepreneur  doit alors établir une déclaration d'affectation des biens, droits, obligations ou sûretés qu'il entend affecter à son activité professionnelle accompagnée de l'état descriptif à un registre de publicité légale (2). Depuis la loi PACTE du 22 mai 2019, l'entrepreneur n'est plus obligé d'établir un état descriptif si aucun bien, droit, obligation ou sûreté n'est affecté. Il est donc désormais possible de créer un patrimoine d'affectation sans valeur.

Les dettes antérieures au dépôt de la déclaration engagent l'entrepreneur sur ses biens personnels (3). En cas de liquidation judiciaire, elle se fera uniquement sur le patrimoine affecté (4). S'il y a fraude, l'entrepreneur peut aussi être condamné à combler le passif en cas de faute de gestion (5). Dans l'hypothèse d'une confusion de patrimoine, la procédure pourrait s'étendre au patrimoine non affecté (6).

Bon à savoir :
L'entrepreneur individuel peut protéger ses biens fonciers bâtis, ou non bâtis, autres que sa résidence principale en effectuant une déclaration d'insaisissabilité auprès d'un notaire. Il s'agit des biens immobiliers non affectés à un usage professionnel.

La déclaration est publiée au fichier immobilier et lorsque l'entrepreneur est tenu de s'immatriculer, elle est publiée dans le registre de publicité légale compétent (RCS, Répertoire des métiers) (7) et dans un support habilité à recevoir des annonces légales (8).

Créer une société unipersonnelle : une personne morale distincte de son dirigeant

Vous avez le choix pour ce faire entre l'entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée (EURL) et la Société par actions simplifiée unipersonnelle (SASU).Dans le cadre de l'entreprise unipersonnelle à responsabilité limité et dans la SASU, seuls les apports faits par les associés à la société sont engagés. Ainsi, si la société se trouve endettée, l'associé unique n'est tenu de contribuer à rembourser la dette sociale qu'à hauteur du montant de ses apports. Le patrimoine personnel de l'associé ne peut être saisi par les créanciers sociaux, il se trouve donc protégé grâce à l'écran de la personne morale.

Il faut faire attention car en cas d'entreprise fictive ou de confusion du patrimoine l'associé, le dirigeant pourrait engager son patrimoine personnel (7). Une procédure de faillite personnelle ou encore, une interdiction de gérer peuvent également être prononcées à l'encontre du gérant.  

A retenir :

Il est important d'éviter de vous porter caution personnelle, en tant que dirigeant, associé unique de votre EURL ou SARL car en le faisant, votre créancier aura le droit de se faire rembourser sur votre patrimoine personnel en cas de défaillance de votre société.

Ainsi pour accéder au crédit bancaire par exemple, il est plus avantageux pour vous de souscrire une hypothèque sur un logement ou encore un gage sur des biens mobiliers (stocks, voiture, matériel, outillage). En cas de défaillance de votre société dans ce cas, la banque ne pourra se rembourser que sur ces biens et non sur tout votre patrimoine.


Incidences bancaires  : droit à l'ouverture d'un compte

En cas de dettes personnelles, la difficulté va être de trouver un financement pour constituer son entreprise. La banque va consulter les divers fichiers comme le "Fichier des Incidents aux Crédit des Particuliers"(FICP). Il y a peu de chance d'obtenir un prêt ou d'être autorisé à ouvrir un compte en cas de fichage. Les banques seront également réticentes à vous laisser ouvrir le compte bancaire de l'exploitation au sein de leur établissement si vous êtes interdit bancaire.

Néanmoins, pour créer une entreprise il faut ouvrir un compte bancaire professionnel. En cas de refus des établissements bancaires, n'hésitez pas à faire valoir votre droit au compte (9). Même interdit bancaire, en état de surendettement ou inscrit au FICP, vous pouvez mettre en oeuvre cette procédure. Il s'agit d'un recours après de la Banque de France. Celle-ci va contraindre une banque à accepter l'ouverture de votre compte bancaire.

Avoir un compte bancaire professionnel permet aussi de prévenir contre les risques de confusion du patrimoine.

Bon à savoir :

En dehors de ces moyens de protection de votre patrimoine personnel déjà évoqués. Il est conseillé d'adapter votre régime matrimonial lorsque vous décidez d'entreprendre. En ce sens, le régime de la séparation des biens est le plus efficace pour protéger votre foyer des risques de votre activité.

N'oubliez pas également de penser à assurer votre responsabilité civile professionnelle afin de vous prémunir d'éventuels frais de dédommagement en cas d'accident de travail par exemple.