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Article avocat Financements du projet d'entreprise

Précisions sur l’applicabilité aux LBO des régles anti sous capitalisation et sur la condition d’effectif de la cible en matière de réduction d’ISF dans le cadre d’investissement direct

Par , Avocat - Modifié le 08-06-2011
1.         Projet d’instruction sur le régime de lutte contre la sous-capitalisation mis en ligne le 17 mai 2011 sur le site de la direction générale des impôts

Pour mémoire, l’article 12 de la loi n°2010-1657 du 29 décembre 2010 de finances pour 2011 étend les dispositions de l’article 212 du code général des impôts (dispositif de lutte contre la sous-capitalisation) à l’ensemble des prêts souscrits auprès d’une entreprise tierce et dont le remboursement est garanti par une entreprise liée à la société débitrice (pour une revue détaillée voir notamment notre article : "Loi de finances 2011 : de nouvelles contraintes sur les LBO"). L’instruction a pour objet de préciser les aménagements apportés.

L’une des principales précisions du projet d'instruction est de préciser l’une des exceptions à l’extension du dispositif anti-sous capitalisation à savoir l’exception liée aux refinancements forcés. Il est ainsi prévu que n’entrent pas dans le champ d’application du dispositif de lutte contre la sous capitalisation : « les intérêts versés à raison de sommes laissées ou mises à disposition à la suite du remboursement d’une dette préalable, rendu obligatoire par un changement de contrôle du débiteur ».  Il est expressément précisé que « la fraction des intérêts correspondant à la part excédentaire du nouvel emprunt est soumise au dispositif de lutte contre la sous-capitalisation ». Il est également précisé – et c’est le principal apport de ce projet d’instruction en matière de private equity – que « l’exception prévue en cas de refinancement forcé ne peut concerner que le refinancement d’une dette préexistant à l’opération de changement de contrôle ». Le projet d’instruction en déduit que « dans le cas d’une opération de leverage buy out (LBO), la dette d’acquisition des titres de la société cible, souscrite par la société cessionnaire est dans le champ d’application de l’extension du dispositif de lutte contre la sous capitalisation, même si le changement de contrôle rend par ailleurs obligatoire le remboursement des emprunts contractés antérieurement par la société cible ».

Il est possible d’adresser ses remarques sur le projet d’instruction à l’administration jusqu’au 17 juin 2011 (bureau.b1-dlf@dgip.finances.gouv.fr).

 2.         Rescrit fiscal n°2011/10 (ENR) en date du 18 avril 2011 : réduction d’ISF et d’IR PME

L’article 885-0 V bis du Code général des impôts dispose (dans sa rédaction issue de l’article 38 de la loi de finance 2011 (loi 2010-1657 du 29 décembre 2010) que la société bénéficiaire des versements éligibles à la réduction d’ISF, qu’il s’agisse d’une société opérationnelle ou d’une société holding, doit compter au moins deux salariés à la clôture de son premier exercice.

(i) Le Rescrit précise quels sont les salariés qui peuvent être pris en compte

Le Rescrit précise qu’en l’absence de précisions particulières, cette notion est entendue au sens du code du travail. Il s’agit donc de personnes qui exercent leur activité dans un lien de subordination juridique à l’égard de l’employeur et donnant lieu à rémunération en contrepartie d’un travail effectif sans autre condition.

Ainsi, ni la nature du contrat de travail (CDI, CDD…) ni la durée du temps de travail (temps plein ou temps partiel) ni de l’ancienneté de leur contrat de travail à la clôture du premier exercice ne sont prises en compte. Autrement dit, une personne recrutée en contrat CDD à  temps partiel débuté un mois avant la fin de l’exercice est prise en compte dans le calcul de l’effectif.

Par contre, fort logiquement, les mandataires sociaux (président du conseil d’administration ou directeur général de SA, président de Sas, gérant de Sarl…) ne sont pas décomptés en tant que salariés et cela y compris si leur rémunération est imposable à l’impôt sur le revenu selon les règles des traitements et salaires. En revanche, ils peuvent être pris en compte s’ils sont titulaires d’un contrat de travail.

(ii) Surtout, le Rescrit précise la date d’appréciation de la condition relative à l’effectif salarié minimum

La rédaction de l’article 885-0 V bis tel que modifié par la loi de finance 2011 était ambiguë et certains commentateurs avaient pu penser que la condition d’effectif devait s’apprécier à la clôture du premier exercice de la société.

Le rescrit apporte une réponse différente : « l’exercice de référence pour l’appréciation de cette condition s’entend du premier exercice au titre duquel des souscriptions ouvrant droit à la réduction d’ISF sont effectuées dans la société, postérieurement au 31 décembre 2010 » étant précisé que « le respect de la condition s’apprécie sur le seul exercice de référence, au jour de sa clôture ».

Il est également précisé que « la condition d’effectif salarié minimum s’applique aux souscriptions effectuées dans des sociétés opérationnelles ou dans des holdings à compter du 1er janvier 2011, quelle que soit la date de constitution de la société concernée ».

Enfin, le Rescrit indique que ces précisions sont également valables pour la réduction d’impôt sur le revenu au titre de l’investissement en capital de PME ou d’entreprises innovantes prévues à l’article 199 terdecies-0 A du code général des impôts.

 Samuel Schmidt

Avocat au barreau de Paris (UGGC & Associés)


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Maître Samuel SCHMIDT

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