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Article avocat Situations Particulières

Expatriation et absence de maintien du régime de base de l'assurance vieillesse : Responsabilité de l'employeur ?

Par , Avocat - Modifié le 31-03-2014

A l'âge de faire valoir leurs droits à la retraite, nombreux sont les salariés expatriés à découvrir que les années d'expatriation n'ont pas permis d'acquérir de trimestres et qu'il faudra pour bénéficier d'une retraite à taux plein, poursuivre son activité professionnelle ou racheter les trimestres manquants. Que faire face à cette situation?

Par principe, depuis 1956 les lois nationales de sécurité sociale ne peuvent pas recevoir application hors du territoire français, sauf conventions internationales contraires; jurisprudence qui fut consacrée en 1985 qui a inséré l'article L111-2-2 du Code la sécurité sociale lequel proclame le principe de territorialité des lois de sécurité sociale.

Ainsi, sauf convention internationale contraire, le salarié expatrié n'est donc pas rattaché à la sécurité sociale française.

Toutefois, dès la loi du 10 juillet 1965, le législateur a permis aux citoyens de nationalité française exerçant à l'étranger une activité professionnelle salariée de s'affilier volontairement au régime d'assurance vieillesse de la sécurité sociale.

Initialement, les salariés expatriés qui avaient adhéré à ce régime étaient affiliés à la Caisse Primaire d'Assurance Maladie de MELUN, dite"Caisse des expatriés".

La loi du 13 juillet 1984 a créé une caisse autonome des Français de l'étranger, chargée de la gestion du régime de l'assurance vieillesse des expatriés adhérant à la sécurité sociale française, cette caisse pris le nom de la Caisse des Français de l'Etranger.

Parallèlement, il existait une Caisse de Retraite des Expatriés, la gestion a été confiée à une société privée dénommée "TAITBOUT", puis « NOVALIS TAITBOUT », affiliée à l'ARRCO qui n'avait pas pour objet de se substituer au régime de base, mais au contraire de fournir au salarié expatrié les mêmes avantages de retraite complémentaire que ceux obligatoirement en vigueur en France.

Or, principalement les entreprises françaises ayant eu recours à de l'expatriation ont eu recours à  la Caisse de Retraite des Expatriés (retraite complémentaire) mais n'ont pas affilié leurs salariés au régime général de la Caisse des Français de l'Etranger (régime de base).

Cette problématique a été soumise par Madame Claudine LEPAGE, Sénatrice des Français établis hors de France, à la Direction des Français de l'étranger qui a transmis la question à la Direction de la sécurité sociale.

"Il résulte de cette situation que des salariés se retrouvent avec des cotisations dites complémentaires, mais pas de régime de base et confrontés à une situation ubuesque dont ils ne trouvent pas l’issue. Comment les personnes pâtissant de cette situation pourraient-elles recouvrer leurs années manquantes et faire valoir leurs droits à la retraite sans être lésées ? ".

Face à cette situation, le salarié expatrié n'aura d'autre choix que d’agir en responsabilité pour obtenir réparation soit du préjudice lié au rachat des trimestres soit du préjudice lié à l'obligation de poursuivre sa carrière professionnelle.


Sur le plan de la prescription,  la Cour de cassation a jugé que "le préjudice né de la perte des droits correspondant à des cotisations non versées n'était devenu certain qu'au moment où le salarié s'était trouvé en droit de prétendre à la liquidation de ses droits à pension".

Cass.Soc. 19 juin 2013 n°12-13684

C'est donc désormais dans le délai de deux ans à compter de cette découverte qu'il faudra agir. 

Mais sur quels fondements ?

1. Obligation d'information

Parce que le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi [articles 1134 du Code Civil et L. 1222-1 du Code du travail], la Cour de Cassation considère que l'employeur est débiteur envers son salarié d'une obligation d'information sur l'étendue de sa protection sociale au moment de l'expatriation.

Elle considère ainsi que l'employeur, tenu d'une obligation de bonne foi dans l'exécution du contrat de travail, doit informer le salarié expatrié de sa situation au regard de la protection sociale pendant la durée de son expatriation.

Débiteur d'une obligation d'information, la Cour a précisé l'étendue de l'obligation de l'employeur qui doit délivrer une information claire et exhaustive permettant d'apprécier l'étendue de la couverture sociale et la nécessité, le cas échéant, de recourir volontairement à des garanties non couvertes.

"Et attendu qu'ayant constaté que le salarié n'avait pas été informé de ce que son activité ne donnait pas lieu au versement de cotisations au régime d'assurance vieillesse de la sécurité sociale ni averti de la faculté d'adhérer volontairement à ce régime",

Bien évidemment, à l'instar du régime général de l'obligation d'information, l'appréciation se fait en fonction de la qualité des parties (salarié profane)

Cass. soc. 25 janvier 2012 n°11-11374 "SODEXO",

A la question de la date à laquelle cette information doit être délivrée, la Cour de Cassation a répondu que l'employeur, tenu d'une obligation de bonne foi dans l'exécution du contrat de travail, doit informer le salarié expatrié avant son départ de sa situation, au regard de la protection sociale pendant la durée de son expatriation.

Cass. soc. 19 juin 2013 n°12-17980, Cour d'appel de VERSAILLES 31 mars 2009 n°07/03747, n°07/03761, n°07/03762 ,n°07/04090, n°07/04091, n°07/04092, n°07/04098, n°07/04099, section 2,n°08/00034, n° 08/03062 : "En n'appelant pas l'attention du salarié sur la faculté dont il disposait de cotiser volontairement à l'assurance vieillesse, l'employeur a manqué à son devoir d'information résultant de l'obligation de loyauté à laquelle il était tenu"

 Pour des applications récentes, on peut citer :

 -  la Cour d'Appel de VERSAILLES qui par plusieurs décisions du 16 janvier 2013 a jugé qu'il appartenait à l'employeur (SODEXO) d'attirer spécialement l'attention du salarié sur le fait qu'il ne cotisait pas au régime de retraite de base alors que, de par sa formation (de cuisinier), le salarié ne disposait d'aucune qualification particulière pour apprécier l'étendue de sa couverture sociale - CA VERSAILLES 16 janvier 2013 ;

 -  la Cour d'appel de PARIS qui par une décision du 22 janvier 2014 rappelait que l'employeur doit délivrer une information positive et claire sur l'absence d'adhésion au régime de base de la sécurité sociale et sur la faculté d'adhérer volontairement - CA PARIS 22 janvier 2014 SA BIAO RECOUVREMENT / Régis BOSREDON ;

 -  la Cour d'appel de VERSAILLES sanctionnant la Société VINCI CONSTRUCTION GRANDS PROJETS au titre du manquement au devoir d'information par un arrêt du 4 octobre 2012 - CA VERSAILLES 4 octobre 2012 DAUTREY / VINCI CONSTRUCTION GRANDS PROJETS.

Parfois cette obligation contractuelle d'information sera renforcée par des dispositions conventionnelles, ce qui est le cas par exemple dans la convention collective des travaux publics qui en raison de la politique de grands travaux des années 1980 a eu recours massivement à l'expatriation de ses ingénieurs dans le cadre de grands chantiers.

Sur le plan de  la preuve de l'exécution de l'obligation d'information, conformément  à l'article 1315 du Code civil,c'est le débiteur de l'obligation d'information [ici, l'employeur] qui doit prouver qu'il a respecté cette obligation en délivrant une information exhaustive préalablement à l'expatriation.

Article 1315 du Code civil, Cass. civ., 1ère 25 février 1997 n°94-19685, Cass. civ. 3ème 12 janvier 2011 n°09-70262, Cass. soc. 6 avril 2011 n°09-69148

 
2. Obligations conventionnelles de maintien de garantie 

Parfois, la convention collective apportera des précisions sur les avantages retraites dont doit bénéficier le salarié expatrié.

Là encore la convention collective des travaux publics, comme celle des bureaux d'études techniques ou de la métallurgie contient des stipulations qui font actuellement l'objet de nombreux contentieux.

Contentieux qui s'expliquent par l'interprétation à donner aux stipulations conventionnelles qui pour les employeurs de l'époque consistaient simplement à apporter des avantages équivalents dans leur globalité. 

Analyse partagée par la Cour d'appel de Paris qui a considéré le 25 juin 2013, que les dispositions conventionnelles imposaient simplement des garanties équivalentes et non nécessairement identiques, la souscription auprès de la Caisse de Retraite des Etrangers étant suffisante à ses yeux.

Mais un pourvoi est en cours et il est difficile de souscrire à la motivation de la Cour d'appel de PARIS qui se fonde notamment sur des textes entrés en vigueur après les faits et qui dénature les dispositions conventionnelles.

Dans le cadre de la convention collective des travaux publics, il existe un préambule à l'annexe relative aux expatriations qui retranscrit l'intention des partenaires sociaux : 

 Constatant le rôle essentiel, pour le développement des exportations françaises, joué par les personnels I.A.C. qui sont déplacés à l'extérieur par leur entreprise ;

Reconnaissant la nécessité d'une information aussi complète que possible de ces personnels, préalablement à leur départ à la fois sur les conditions de vie et sur les conditions et modalités d'exercice de leurs fonctions dans le pays où ils sont envoyés ;

Reconnaissant comme fondés les souhaits généralement exprimés par les I.A.C. :

de conserver pendant leur déplacement des garanties et avantages sociaux équivalents à ceux qu'ils posséderaient en métropole,

- de bénéficier pendant leur séjour à l'extérieur de conditions d'emploi compatibles avec les exigences de la vie familiale,

- de recevoir une rémunération qui tienne compte des servitudes et des avantages inhérents à l'exercice hors de la métropole de leurs fonctions,

- de retrouver à leur retour les garanties et avantages dont ils seraient bénéficiaires s'ils n'avaient pas quitté la métropole ;

Conscientes cependant qu'en raison :

- d'une part, de l'extrême diversité des conditions de vie et de travail suivant les pays où sont envoyés les I.A.C.,

- d'autre part, de l'obligation de se soumettre à la législation du travail en vigueur dans les pays d'accueil,

il n'est pas possible de déterminer d'une manière uniforme et avec précision les conditions d'emploi de ces personnels, comme c'est habituellement le cas d'un accord collectif de travail s'appliquant en métropole.

Sont convenues d'adopter le texte ci-après dénommé " Déplacements hors métropole ".

Les conditions d'emploi des I.A.C. concernés devront se conformer à l'esprit du présent Préambule et aux dispositions des articles suivants.

Sans discussion pertinente possible, la volonté des partenaires sociaux était la conservation de garanties et avantages sociaux équivalents à ceux de la métropole et, ce, eu égard à l'obligation de se soumettre à la législation du travail en vigueur dans les pays d'accueil.

Conséquence de ce qui précède, l'expatrié doit continuer de bénéficier de garanties relatives à la retraite, le principe étant fixé par l'article 12 de l'annexe I :

Ø Article 12 : Les I.A.C. déplacés continuent, pendant la durée de leur séjour à l'extérieur, à bénéficier de garanties relatives à la retraiteet à la couverture des risques invalidité, décès, accidents du travail, maladie, accidents et perte d'emploi.

Mais, parce que les avantages vieillesse du pays d'accueil parfois obligatoires (ex suisse) peuvent être de même niveau que ceux fournis en métropole, l'article 13 alinéa 1 précise :

Ø Article 13 : Ces garanties doivent, si nécessaire, compléter les garanties éventuelles de même nature dont l'I.A.C. bénéficie en vertu de dispositions obligatoires en vigueur dans le pays d'accueil.

Reste que le principe, lorsque la législation locale ne s'y oppose pas, que le salarié doit conserver son affiliation aux régimes métropolitains, principe exprimé par l'alinéa 2 de l'article 13 :

L'entreprise s'efforcera d'en assurer, dans la mesure du possible, la continuité avec les garanties des régimes métropolitains.

Pour les partenaires sociaux, l'objectif est que le salarié, garanties locales et métropolitaines confondues soient équivalentes à celles qu'il aurait perçues s'il était resté en métropole.

L'article 14 stipule ainsi :

Article 14 : Ces garanties seront, dans l'ensemble et toutes choses égales par ailleurs, équivalentes à celles dont l'I.A.C. bénéficierait s'il était resté en métropole.

Le texte conventionnel adopté par la branche des travaux publics est du reste assez proche des textes négociés dans les autres secteurs concernés à l'époque par les expatriations.

On peut citer les salariés des bureaux d'étude technique, dont l'article 72 prévoit que :

Si le régime général de la sécurité sociale n'est pas maintenu, le salarié et sa famille devront être couverts avec des garanties analogues à celles du régime général de la sécurité sociale conformément aux dispositions du point 19 de l'article 66, les taux de cotisations incombant au salarié ne pouvant être augmentés de ce fait. Le cas échéant, ces dispositions devront couvrir les risques de maladies tropicales pour le salarié et sa famille.

Le régime volontaire risque vieillesse de la sécurité sociale et le régime des retraites complémentaires seront maintenus et la charge en sera supportée par le salarié et l'employeur dans les proportions habituelles et les conditions prévues par la loi.

Or, on sait que ce texte a été interprété comme faisant obligation d'affilier les salariés expatriés à l'assurance volontaire contre le risque vieillesse.

Cass. soc. 19 septembre 2013 n°11-25374

Bref, le principe était celui d'une affiliation d'office au régime métropolitain de l'assurance volontaire contre le risque vieillesse toutes les fois où cela était possible, c'est-à-dire lorsque la législation locale n'imposait pas l'affiliation à un régime de retraite.

C'est dans ce sens que la Cour d'appel de VERSAILLES a statué le 16 décembre 2009.

CA VERSAILLES 16 décembre 2009 Gérard LECOMTE / SAS VINCI CONSTRUCTION GRANDS PROJETS

On lit ici où là que les partenaires sociaux ne peuvent avoir voulu un maintien de l'affiliation au régime de base de la sécurité sociale française, car cette affiliation n'aurait pas été possible.

Mais dès 1965 les "français de l'étranger" avaient la faculté de conserver une affiliation au régime de base français, la caisse étant gérée par la CPAM DE MELUN, qui prit le nom en 1984 de la Caisse des étrangers.

L'affiliation était donc parfaitement possible et comment expliquer sinon que la Cour de Cassation puisse, s'agissant de la convention collective Syntec, considérer que les dispositions conventionnelles faisaient obligation à l'employeur d'affilier d'office les salariés expatriés "à l'assurance volontaire contre le risque vieillesse de sécurité sociale".

Cass. soc. 19 septembre 2013 n°11-25374, Cass. soc. 26 juin 2013 n°12-13046, Cass. soc. 26 septembre 2012 n°11-23706

Certains avancent encore que le maintien de l'affiliation au régime français de sécurité sociale serait facultatif ou que le principe de l'obligation envisagée dans la convention collective serait en définitive celui d'une équivalence globale des garanties, l'affiliation à la Caisse de Retraite des Expatriés répondant aux exigences conventionnelles.

Cette affirmation apparaît discutable car dans l'esprit des partenaires sociaux, le principe est celui de la conservation du régime français, sauf impossibilité.

Ce n'est donc qu'en cas d'impossibilité de maintenir le régime français, que l'employeur doit compléter, les garanties locales si celles-ci ne sont pas équivalentes aux garanties du salarié métropolitain.

Et c'est dans cette hypothèse d'un régime local cumulé avec des garanties souscrites par l'employeur, que ces garanties, dans leur ensemble, doivent être équivalentes.

Il n'a jamais donc été envisagé par les partenaires sociaux la situation où le salarié n'aurait ni régime de base local ni régime de base français, mais une "majoration" du régime complémentaire.

C'est l'analyse retenue par la Cour d'appel de VERSAILLES le 15 octobre 2010 qui jugeait que l'employeur, entreprise de travaux publics, n'avait pas satisfait aux obligations conventionnelles de l'annexe 1 concernant la continuité avec le système français et les garanties équivalentes dont devait bénéficier le salarié, compte tenu de l'absence de validation des périodes d'activité à l'étranger, alors qu'elle n'invoquait par ailleurs aucun droit acquis par le salarié en vertu de la législation des pays d'accueil.

CA VERSAILLES 15 octobre 2010 n°08/00552 VAN ROBAEYS / SA INEO, SA ENTREPROSE CONTRACTING

Peut-on d'ailleurs considérer que les retraites de base et les retraites complémentaires sont des garanties de même nature au sens de l'article 13 de l'annexe I ?

Indépendamment de cette question est-ce que l'affiliation à la Caisse de Retraite des Expatriés permet le maintien de garanties équivalentes à celles dont le salarié bénéficierait s'il était resté en métropole ?

On relèvera tout d'abord que l'objet de la Caisse de Retraite des Expatriés n'est pas de se substituer au régime de base, mais simplement de fournir au salarié expatrié les mêmes avantages de retraite complémentaire que ceux obligatoirement en vigueur en France".

Dans ce sens, l'arrêt rendu par la Cour d'appel de VERSAILLES le 29 septembre 2010 ayant fait l'objet d'un pourvoi rejeté le 28 mars 2012 par la Cour de Cassation (n°10-27011) est éclairant.

Il s'agissait d'un contrat d'expatriation qui prévoyait qu'en l'absence de régime d'assurance vieillesse en Côte d'Ivoire, et dans l'attente de l'institution d'un tel système, l'employeur affilierait le salarié à la Caisse de Retraite des Expatriés ou à un régime équivalent.

La Cour d'appel a considéré que la commune intention des parties était d'offrir au salarié un régime de retraite de base pourvoyant à l'absence de régime de base en Côte d'Ivoire, nonobstant l'indication, trompeuse pour le quidam, de la Caisse de Retraite des Expatriés.

Rappelant que la Caisse de Retraite des Expatriés était une société privée servant des retraites complémentaires, elle a jugé que cette Caisse n'avait pas la nature d'un régime d'assurance vieillesse, elle a jugé que les engagements souscrits par le contrat d'expatriation n’étaient pas respecté.

Citons encore les arrêts rendus par la Cour d'appel de Rennes le 21 mars 2012, ayant fait là aussi l'objet d'un pourvoi rejeté le 26 juin 2013 n°12-19745.

La problématique était de savoir si l'affiliation à Caisse de Retraite des Expatriés répondait au principe d'équivalence des régimes sociaux prévu par l'article 7.2.3 de l'accord du 26 février 1976 sur les déplacements dans la branche de la métallurgie

La Cour d'appel a répondu par la négative.

CA RENNES 21 mars 2012 HOFFSTETTER et autres

Enfin, on sait que compte tenu de la dégradation du rendement des points de retraite complémentaire, la souscription des contrats auprès de la Caisse de Retraite des Expatriés n'aura pas permis la compensation de la non acquisition de trimestre au titre du régime de base.

Sur le plan de préjudice, nous sommes sur une perte de chance en cas de défaut d'information, ou sur l'inexécution d'une obligation de faire conventionnelle dont la réparation n'est pas nécessairement identique, la perte de chance étant en principe indemnisé plus faiblement.

Cass. soc. 13 mai 2009 n°07-44311

Par Me Louvel /Avoxa 

Vos Réactions

  • Frank475 - Visiteur Le 07-02-2020 à 17:55

    Bonjour,
    Je suis dans un cas atypique. A mon départ en expatriation en 2015, mon employeur m'a demandé de passer d'un contract francais, à un contrat néerlandais (l'entité global du groupe / la maison mère est aux Pays-Bas). Je suis donc passé sur les effectifs de l'entité globale et je ne dépend plus de la France. Mais je ne travaille pas aux-Pays (et je n'ai jamais travaillé aux Pays-Bas) Depuis mon départ de France j'ai travillé en Asie et en Amérique centrale.
    Je pensais que je côtisais à la caise de retraite néerlandaise, mais j'ai decouvert que ce n'est pas le cas. Mon employeur ne m'a jamais informé sur ce sujet. Au contraire, la personne responsable en France m'avait dit (oralement...) que l'entreprise côtiserait à un équivalent néerlandais de le CFE (ce qui n'est pas le cas).
    Savez-vous s'il existe le même type de jursiprudence aux Pays-Bas (obligation d'informer le salarié), ou avez-vous un contact qui pourrait m'aider à en savoir plus?
    Merci. Cordialement, Frank

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Maître Bruno Louvel

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Avocat au Barreau de RENNES

  • Droit du Travail Salarié
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