La loi de modernisation du marché du travail du 25 juin 2008 impose le respect d'un préavis (ou délai de prévenance) en cas de rupture d'une période d'essai. Ainsi, le salarié qui met fin à cette période doit respecter un délai de 48 heures, ramené à 24 heures si sa durée de présence dans l'entreprise est inférieure à 8 jours (article L 1221-26 du Code du travail).

L'employeur doit quant à lui respecter un préavis qui ne peut être inférieur à :

  • 24 heures en deçà de 8 jours de présence du salarié ;
  • 48 heures entre 8 jours et un mois de présence ;
  • 2 semaines après un mois de présence ;
  • un mois après 3 mois de présence.

La période d'essai, renouvellement inclus, ne peut être prolongée du fait de la durée du délai de prévenance (article L1221-25 du Code du travail).

Quelle est la sanction du non-respect de ce préavis légal ?

Si l'employeur met fin à la période d'essai le dernier jour de celle-ci avisant le salarié qu'il cessera son activité ce jour mais continuera à percevoir son salaire pendant un mois correspondant au délai de prévenance, les juges n’estiment pas que la rupture est abusive.

La Cour de Cassation confirme que la rupture de la période d'essai avant son terme ne s'analyse pas en un licenciement, alors même que l'employeur n'a pas respecté le préavis. Ce manquement n'a donc pas pour effet de rendre le contrat définitif (Cass. Soc. 23 janvier 2013, n°11-23428).

La Cour de cassation reprend ainsi la position qu'elle avait adoptée antérieurement à l'entrée en vigueur de la loi de 2008 à propos de préavis imposés par des accords collectifs (Cass. soc. 15 mars 1995 n°91-43642 ; 29 juin 1999 n°97-41132 ; 21 mai 2002 n°00-42098).

Dans son arrêt du 23 janvier 2013, la Cour de cassation ne se prononce pas sur les conséquences indemnitaires du non-respect du préavis. Des juges du fond ont adopté en la matière des solutions différentes. Pour certains, ce manquement ouvre au salarié le droit à des dommages-intérêts (CA Amiens 1er juin 2010 n° 09/4831 ; CA Bordeaux 21 octobre 2010 n° 09/6360).

D'autres, reprenant la solution rendue par la Cour de cassation antérieurement à la loi de 2008 à propos d'un préavis conventionnel, estiment que le salarié peut prétendre à une indemnité compensatrice correspondant au préavis non effectué (CA Amiens 13 octobre 2010 n°10/613).

La qualification des sommes versées est importante car leur régime juridique en dépend. Les dommages-intérêts sont exonérés de cotisations sociales et d'impôt sur le revenu car ils réparent un préjudice. En revanche, l'indemnité compensatrice de préavis a le caractère de salaire et est donc soumise au paiement de cotisations sociales, de la CSG, de la CRDS et de l'impôt sur le revenu.

Par Me Stéphanie Jourquin

Avocat

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