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Article avocat Licencier un salarié protégé (entreprise avec CSE, ex-CE)

Attention au délai entre la mise à pied conservatoire d’un salarié protégé et la mise en ½uvre de la procédure de licenciement

Par , Avocat - Modifié le 05-09-2016

Eu égard à la gravité de la mesure de mise à pied, l'employeur est tenu, à peine d'irrégularité de sa demande d’autorisation de licenciement d’un salarié protégé auprès de l'inspection du travail, de respecter un délai aussi court que possible pour la présenter.

Un délai de 25 jours entre la mise à pied conservatoire et la demande d’autorisation de l’inspection du travail est trop long et méconnaît les dispositions de l’article R 2421-14 du code du travail, selon le Conseil d’Etat (1).

Le salarié protégé

Les salariés protégés sont désignés comme tel par le Code du travail. 

Il s’agit de : 

  • des délégués du personnel, délégués syndicaux, membres élus du comité d’entreprise, etc) ;
  • les anciens détenteurs de mandats  (protection allant de 6 à 12 mois après la fin du mandat) :
  • les salariés ayant demandé l’organisation des élections  professionnelles,
  • les candidats à ces élections professionnelles,
  • les représentants de la section syndicale,
  • les médecins du travail.

Le statut protecteur contre le licenciement

Tout licenciement d’un représentant du personnel élu (comité d’entreprise, délégué du personnel, délégation unique du personnel, CHSCT, etc) ou désigné (délégué syndical, etc), d’un salarié remplissant certains fonctions sociales (conseiller de salarié, conseiller prud’hommes, etc) est soumis à une procédure spécifique d’autorisation de l’inspecteur du travail. 

Cette demande d’autorisation est obligatoire, quelque soit le motif de licenciement et le statut de l’entreprise (2).

La protection est bien évidemment limitée dans le temps, elle n’est pas perpétuelle. 

La durée du statut protecteur varie selon le mandat représentatif.

La procédure de licenciement du salarié protégé

En principe, la procédure d’un représentant du personnel comporte trois étapes obligatoires : 

  • La convocation du salarié à un entretien préalable,
  • La consultation du comité d’entreprise, sauf exceptions notamment en l’absence de CE,
  • La demande d’autorisation de licenciement à l’inspection du travail.

La procédure d’autorisation de l’inspection du travail

Le licenciement des représentants du personnel et salariés bénéficiant d’un statut social particulier ne peut intervenir qu’après autorisation donnée par l’inspecteur du travail (articles L 2411-3 ; L 2411-8 et L2411-13 du Code du travail).

La demande d’autorisation doit énoncer les motifs du licenciement envisagé (article R 2421-10 du code du travail). 

Elle est adressée à l’inspection du travail par LRAR.

Lorsque l’avis du Comité d’entreprise est requis, le procès verbal de la réunion  au cours de laquelle il s’est prononcé doit être joint à la demande. 

Cette dernière doit être présentée dans un délai de 15 jours suivant la réunion du CE. 

La lettre de demande d’autorisation de licenciement d’un salarié protégé doit mentionner l’intégralité des mandats exercés par le représentant du personnel mis en cause.

L’inspecteur du travail doit rechercher si la mesure envisagée n’est pas en lien avec ses fonctions représentatives ou son appartenance syndicale. 

L’inspecteur du travail procède à une enquête contradictoire (article R2421-4 et R2421-11 du code du travail) au cours de laquelle il doit procéder à l’audition personnelle et individuelle de l’employeur et celle du salarié visé par la mesure de licenciement (3).

Le licenciement pour faute grave d’un salarié protégé et la mise à pied conservatoire

L’employeur dispose de la possibilité de prononcer un licenciement pour faute grave à l’encontre d’un salarié protégé, en cas de faute commise dans l’exécution de son contrat de travail. 

Dans ce cas, se cumulent les règles de procédure de licenciement disciplinaire classique aux règles de procédure de licenciement afférentes aux salariés protégés.

Contrairement aux salariés ordinaires, c’est-à-dire, ne bénéficiant d’aucune protection particulière, la faute reprochée à un salarié représentant du personnel doit être d’une gravité suffisante pour justifier son licenciement compte tenu des règles applicables à son contrat de travail et des exigences propres à l’exécution du mandat dont il est investi (4 et 5). 

Lorsqu'un salarié protégé commet une faute grave, le Code du travail autorise l'employeur à le mettre à pied à titre conservatoire immédiatement dans l'attente de la décision de l'inspecteur du travail autorisant ou refusant son licenciement (articles L 2421-1 et L 2421-3 c. trav.). 

La mise à pied conservatoire suspend le contrat de travail du salarié.

Si la mise à pied conservatoire concerne un représentant élu du personnel ou un représentant syndical au comité d’entreprise, le comité d’entreprise (CE) doit être consulté. Cette consultation a lieu dans un délai de 10 jours à compter de la date de la mise à pied. 

La demande d’autorisation de licenciement est présentée au plus tard dans les 48 h suivant la délibération du comité. S’il n’y a pas de comité, cette demande est présentée à l’inspecteur du travail dans un délai de 8 jours à compter de la date de la mise à pied (c. trav. articles L 2421-3 et R 2421-14).

Si la mise à pied concerne un délégué syndical (ou un salarié dont la protection est alignée sur celle des délégués syndicaux), l’employeur n’est pas tenu de consulter le CE, sauf en cas de cumul de mandats (ex. : délégué du personnel, membre du CE) (article R 2421-6 c. trav.).

L’employeur est tenu de motiver la mise à pied et de la notifier à l’inspecteur du travail dans les 48 h suivant sa prise d’effet et d’adresser la demande d’autorisation de licenciement dans les 8 jours (articles L 2421-1 et R 2421-6 précités). 

L’inspecteur du travail doit, sauf nécessité d’une enquête, faire connaître sa réponse dans les 8 jours (articles R 2421-4 et R 2421-11 c. trav.). Quel qu’en soit le sens, la décision de l’inspecteur du travail met fin à la mise à pied. 

Le Conseil d'Etat applique ces principes et ces délais avec une certaine souplesse, acceptant que ces délais soient dépassés légèrement. En effet, il considère que le non-respect par l'employeur des dispositions de l'article R 2421-14 du Code du travail n'entraîne pas systématiquement la nullité de la procédure (6 et 7).

En raison de la gravité de la mesure de mise à pied qui suspend le contrat de travail du salarié impactant sa rémunération, l'employeur doit respecter un délai aussi court que possible pour présenter sa demande d'autorisation de licenciement à l’inspection du travail.

Concrètement, si un dépassement du délai prévu par le Code du travail est toléré, un dépassement excessif rend la procédure suivie irrégulière. 

C’est ce principe que rappelle le Conseil d’Etat dans l’arrêt du 29 juin 2016.

En l’espèce, l’employeur avait laissé passer un délai de 25 jours entre la notification de la mise à pied à titre conservatoire et la saisine de l'inspecteur du travail, au lieu des 8 jours prescrits par le Code du travail. 

Le salarié avait alors saisi le Tribunal administratif pour contester, et ce d’autant que l’inspection du travail avait autorisé le licenciement. 

L’employeur quant à lui justifiait le retard pris dans l'accomplissement de la procédure de licenciement par des circonstances particulières liées à l’arrêt maladie envoyé par le salarié protégé 4 jours après la notification de sa mise à pied pour une durée de 13 jours. L'employeur avait en conséquence modifié en la repoussant la date de l'entretien préalable au licenciement : initialement prévu 5 jours après le début de la mise à pied, il avait été reporté après l'arrêt maladie, soit 18 jours plus tard.

Le Conseil d'Etat considère que les faits de l'espèce ne sont pas de nature à justifier un retard dans la saisine de l'inspecteur du travail.

Il en profite pour rappeler le principe : eu égard à la gravité de la mesure de mise à pied, l'employeur est tenu, à peine d'irrégularité de sa demande d’autorisation de licenciement à l’inspection du travail, de respecter un délai aussi court que possible pour la présenter. A ce titre, la circonstance que l'employeur a décidé, en raison d'un arrêt de maladie du salarié survenu au cours de la période de mise à pied, de repousser la date de l'entretien préalable au licenciement et, par suite, celle à laquelle il adresse sa demande d'autorisation de licenciement à l'administration, n'est de nature à justifier un délai de présentation de sa demande excédant le délai requis en application de l'article R. 2421-14 que si la maladie a rendu impossible la tenue de l'entretien préalable dans ces délais, ou que le report a été demandé par le salarié lui-même.

Le salarié n’ayant pas demandé le report de cet entretien, bien au contraire, la procédure est donc irrégulière.

Par Virginie LANGLET

Avocat au Barreau de Paris

Sources :

(1) Conseil d’Etat, arrêt du 29 juin 2016 : n° RG 381766

(2) Cour de Cassation, chambre sociale, arrêt du 12 juillet 2006 : RG n°04-48351

(3) Conseil d’Etat, arrêt du 28 avril 1997 : n°163971

(4) Conseil d’Etat, arrêt du 11 avril 2014, RG n°366105

(5) Conseil d’Etat, arrêt du 15 octobre 2014, RG n°362235

(6) Conseil d’Etat, arrêt du 28 juin 1996, RG n°156427

(7) Conseil d’Etat, arrêt du 6 octobre 1997, RG n°159723

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