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Insémination post-mortem: les prémices d'une législation?

Par , Avocat - Modifié le 08-08-2016

Dans le cadre de la procréation médicalement assistée, l'insémination post-mortem est interdite en France. Un décision du Conseil d'Etat remet en cause l'application des règles éthiques en France liées à cette interdiction.

 

Insémination post-mortem : les prémices d’une législation ?

L’insémination artificielle, effectuée pour la première fois avec succès sur l’homme en 1884, est un procédé médical utilisé dans le cadre de la procréation médicalement assistée (PMA) et est accordée à un couple dont l’homme et la femme qui le composent sont "vivants, en âge de procréer et [consentent] préalablement [] à l’insémination" (1).

L’insémination post-mortem, quant à elle, se produit postérieurement au décès du mari. Illégale en France, elle est autorisée dans d’autres pays européens tels que l’Espagne. En l’espèce, le Conseil d’État français en date du 31 mai 2016 a autorisé une femme à se voir transférer le sperme de son mari défunt en Espagne pour se faire inséminer. 

Quelles conséquences éthiques pouvons-nous craindre, considérant que le code de santé publique énonce que le décès d’un des membres du couple fait "obstacle" à l’insémination ?

 

  • Qu’est-ce que la PMA ?

La Procréation Médicalement Assistée (PMA) ou Assistance Médicale à la Procréation (AMP) est une technique médicale proposée aux personnes ayant des difficultés à procréer régie par la loi n°2004-800 du 6 août 2004 relative à la bioéthique et modifiée en 2011.

Elle permet de palier certaines difficultés à concevoir, sans nécessairement traiter la cause de l’infertilité.

En 2014, 25 208 enfants sont nés grâce à cette méthode qui peut prendre diverses formes comme l’insémination artificielle, la fécondation in vitro, le don de sperme ou encore la micro-injection.

Si les premières inséminations artificielles remontent au XIXème siècle, en France, le premier enfant conçu par fécondation in vitro est né en 1982. Depuis, les techniques de PMA ne cessent de s’améliorer avec une augmentation des taux de succès.

En effet, nous n’avons pas la même perception de la conception qu’il y a 50 ans. Aujourd’hui, la femme décide d’avoir un enfant en arrêtant sa méthode contraceptive et si elle rencontre des difficultés à concevoir, elle va se tourner très rapidement vers des spécialistes.

Indépendamment du changement des mentalités, il y a un réel problème de fertilité.

L’âge d’une première grossesse chez la femme française est passé de 24 à 29 ans pour des raisons de carrière professionnelles notamment. Sachant que la fertilité commence à décroitre à partir de 35 ans, le taux de fécondité se voit considérablement réduit.

De plus, la stérilité masculine est également en cause avec 1 couple sur 2 venant consulter où le problème vient directement de l’homme.

En effet, des études ont révélé une baisse de la qualité du sperme ainsi que de la qualité des spermatozoïdes (mobilité et morphologie) liées au facteur environnemental de notre mode de vie moderne.

Cette répercussion sur la fertilité masculine est observable depuis l’utilisation de produits comme les pesticides, les solvants ménagers, certains médicaments ou les matières plastiques.

Or l’homme est constamment exposé par l’air qu’il respire, l’eau qu’il boit ou la nourriture qu’il ingurgite et ce dès la grossesse dans les 3 premiers mois.

Les couples font cependant toujours autant d’enfants qu’avant grâce à l’aide de la médecine mais ils sont plus difficiles à concevoir car les techniques utilisées n’agissent pas à la source de l’infertilité.

 

  • Comment y accéder ?

Pour accéder à la procréation médicalement assistée, il faut être un couple consentant vivant, hétérosexuel et en âge de procréer. (2)

Seuls les couples hétérosexuels chez lesquels une infertilité a été reconnue par un professionnel de santé peuvent avoir recours à la PMA en France.

La femme quant à elle, doit être en âge de procréer.

Pour accorder la PMA à un couple, le médecin peut avoir décelé une cause d’infertilité ou avoir simplement constaté l’absence de conception malgré des tentatives répétées sans contraception.

Ne peuvent accéder à la PMA ni les célibataire ni un seul membre du couple.

Ce refus d'étendre la PMA aux célibataires peut paraître surprenant car depuis la loi n° 2013-404 du 17 mai 2013 ouvrant le mariage aux couples de personne de même sexe, il est possible pour une femme d'adopter l'enfant de son conjoint.

Or, cette enfant a forcément été conçue par PMA et de surcroit à l’étranger car non autorisé légalement en France. 

Le législateur cautionne donc la pratique de la PMA à l'étranger par un célibataire, qu'il refuse de consacrer en droit interne, ce qui favorise le tourisme procréatif. (3)

Par ailleurs, lors de la loi 2013, on s'est demandé s'il ne fallait pas supprimer l'exigence de l'hétérosexualité. 

Encore aujourd'hui, la PMA est présentée comme un remède à une pathologie médicalement constatée. 

Si on l’accepte pour les couples de même sexe, on ne pourra plus subordonner la PMA à une pathologique médicalement constatée car ils ne sont pas malades mais uniquement pas sexuellement compatibles.

Il aurait alors fallu modifier en profondeur le droit de la filiation qui est pour l'heure fondé sur l'altérité des sexes. 

Enfin, le couple doit être vivant, ainsi le décès d'un des membres du couple fait obstacle à l'insémination. 

Pris dans son sens large, celle-ci comprend l’insémination post-mortem de gamète mais aussi le transfert d'embryon post-mortem. 

La question a été très débattue lors de l'adoption de la loi n°2011-814 du 7 juillet 2011 relative à la bioéthique, plus pour le transfert d'embryon post-mortem que pour l'insémination post-mortem car l'embryon existe déjà, les conséquences étant réelles et concrètes. 

Le législateur a maintenu cette condition car l'enfant a été totalement dissocié de l'embryon qui en est la source. 

L'intérêt de l'enfant prime sur celui des parents, il faut donc lui garantir une filiation crédible. 

 
  • La pratique de l’insémination post-mortem illégale en France

Le législateur français s'est prononcé contre l'admission de l'insémination post mortem et du transfert d'embryons post mortem après un certain nombre de discussions autour de l'intérêt de l'enfant et de la mère, comme le rapporte les travaux du Comité consultatif national d'éthique (4).

Du point de vue de l'enfant, celui-ci naîtrait privé de père de façon délibérément programmée. Situation bien différente de celles auxquelles l'enfant doit faire face a posteriori en cas de décès, de départ ou d'absence du père. Ces enfants risquent d'être confrontés à un manque et au sentiment d'être différent des autres. À cela s'ajoute le fait que sur l'enfant va peser le poids du deuil qui risque d'être source de difficultés psychologiques à l'égard des relations avec sa mère.

Cela étant, sur ce point le Comité consultatif national d'éthique avait souhaité faire la différence entre l'insémination post mortem et le transfert post mortem d'embryon. En effet, s'agissant de l'insémination post mortem, la fécondation n'a pas encore eu lieu, le projet d'enfant ne fait qu'émerger alors que pour le transfert d'embryon post mortem, la fécondation a bien eu lieu, a réussi, le projet parental est pleinement en marche. Pour le Comité consultatif national d'éthique la privation du père doit être mise en balance avec le respect de la volonté du couple de mener à bien son projet parental. C'est pourquoi, le Comité consultatif national d'éthique s'était prononcé pour l'autorisation du transfert post mortem en ce que celui-ci pouvait être poursuivi par la femme seule si l'homme avait formellement donné, avant son décès, son consentement à une telle éventualité (5).

La position du Comité consultatif national d'éthique n'a pas été suivie par le législateur.

    
  • mais autorisée exceptionnellement si l’insémination a lieu à  l’étranger

Exceptionnellement, le Conseil d'État a autorisé le 30 mai 2016, le transfert en Espagne, du sperme du mari défunt d'une femme en vue d'une insémination post-mortem. Ceci pouvant être perçu comme la suprématie des désirs individuels au détriment de l'intérêt de l'enfant.

En l’espèce, Mme A. soutenait que le refus d’exportation des gamètes était contraire à l’article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (convention EDH) qui garantit que « Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale ».

En effet, en Espagne, l’insémination post-mortem au profit d’une veuve est autorisée dans les douze mois suivant le décès de son mari si celui-ci y a préalablement consenti.

Alors qu’en France cela est tout bonnement interdit dès lors que le conjoint est décédé.

Ce n'est pas la première fois qu’au sein de l&rsquoEuropéenne une telle décision a vu le jour. En effet, une solution similaire avait déjà été envisagée dans une affaire Diane Blood Chambres des Lords, février 1997.

En l’espèce, une femme veuve souhaitait que les gamètes de son mari plongé dans le coma à la suite d’une méningite, considéré comme décédé, soient transférés en Belgique afin de pouvoir y bénéficier d’une insémination post-mortem qui était à l’époque interdite en Grande-Bretagne. La juridiction britannique a autorisé ce transfert au nom du principe de droit communautaire, de libre prestation de service.

De telles décisions exceptionnelles ne font pas tomber l'interdiction de l'insémination post-mortem en vigueur dans les pays concernés mais relance vivement le débat.

Rappelons enfin, qu’au sein de leuropéenne, il n'existe pas de consensus en la matière. Il s'agit d'une question d'opinion publique où chaque État-membre est libre dans sa législation d'interdire ou d'autoriser l'insémination post-mortem.

 

Par Delphine Huglo

Avocat au Barreau de Paris

 

Références : 

(1) art. L. 2141-2 du C. santé publique

(2) Article L.2141-2 du code de la santé publique

(3) Avis Cour Cass n° 15010 du 22 septembre 2014 (Demande n° 1470007)

(4) CCNE, Avis no 113, La demande d'assistance médicale à la procréation après le décès de l'homme faisant partie du couple, 10 févr. 2011

(5) CCNE, Avis no 113, La demande d'assistance médicale à la procréation après le décès de l'homme faisant partie du couple, 10 févr. 2011

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