La Cour de cassation décide en effet que le respect par un salarié d'une clause de non-concurrence illicite lui cause nécessairement un préjudice dont il appartient au juge d'apprécier l'étendue Cela signifie-t-il pour autant que le salarié ne subit aucun préjudice lorsque l'annulation de la clause intervient concomitamment à la rupture du contrat de travail et donc suffisamment tôt pour que le salarié n'ait pas à respecter la clause illicite ?

C'est ce que nous pensions jusqu'alors...

La chambre sociale vient cependant de répondre par la négative au motif que la stipulation dans le contrat de travail d'une clause de non-concurrence nulle cause nécessairement un préjudice au salarié.

Ainsi, au lieu de se référer à l'exécution de la clause nulle, la Cour déplace chronologiquement le curseur du fait générateur du préjudice au stade de la formation du contrat. Ce n'est plus le respect de la clause qui cause un préjudice mais bien le fait que le principe même de la restriction imposée à la liberté du salarié ait été fixé contractuellement et ait acquis force obligatoire à l'égard des parties. Bien qu'inefficace, puisque l'obligation de non-concurrence à exécution post-contractuelle nécessite la survenance d'un événement ultérieur et certain qu'est la rupture du contrat de travail pour produire des effets de droit, l'obligation de non-concurrence ainsi stipulée produit, malgré tout, concrètement des effets à l'endroit du salarié au cours de l'exécution de son contrat de travail. En effet, il a connaissance des contraintes qui s'imposeront à lui s'il advenait que le contrat soit rompu et cela conditionnera d'autant la décision qu'il pourrait prendre de quitter l'entreprise et d'exercer sa liberté de rompre le contrat de travail. Cela justifie la solution dans son principe.

L'employeur s'étant accordé un droit discrétionnaire de mettre en œuvre ou non la clause de non-concurrence au moment de la rupture du contrat de travail, le salarié est maintenu dans une incertitude quant à ses possibilités de retrouver un emploi génératrice d'un préjudice.

La solution n'est pas exclusive de celle où le préjudice résulte du respect d'une clause de non-concurrence illicite. Elles ont même d'ailleurs vocation à se combiner entre elles. En effet, dès lors que le salarié a subi une contrainte en cours d'exécution du contrat et qu'à la suite de la rupture de ce dernier, il a respecté la clause nulle, il semble pouvoir légitimement invoquer deux chefs de préjudice causé par deux faits générateurs distincts, à savoir la stipulation de la clause et son exécution. Par ailleurs, si le salarié ne respecte pas la clause, il pourra demander à ce que le préjudice subi durant l'exécution du contrat soit seul réparé.

Cette décision devrait sonner la fin des pratiques conduisant à insérer dans les contrats de travail des clauses de non-concurrence "au cas où..."

Source : Soc. 12 janv. 2011

Migueline Rosset
Avocat à la Cour
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