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Article avocat Obtenir des Dommages et Intêrets pour Licenciement Injustifié

La rupture du contrat de travail après les ordonnances

Par , Avocat - Modifié le 12-11-2019

Dès son élection, le gouvernement Macron s’est attaché à réformer le Code du Travail par voie d’ordonnance pour une grande flexisécurité à la française, ce qui impacte profondément les modalités de rupture du contrat de travail par voie de conséquence, le rôle des juges: les employeurs doivent-ils rassurés ?

Ces ordonnances, entrées en vigueur depuis le 24 septembre 2017 pour un certain nombre de mesures ou depuis le 1er janvier 2018 après publication des décrets d'application, sont en cours de ratification auprès du parlement. 

Le barème obligatoire

Mesure emblématique des ordonnances Macron, qui a fait couler beaucoup d'encre, l'article 2-2° de l'ordonnance 2017-1387 du 22/09/2017 relatif à la prévisibilité et la sécurisation des relations de travail met en place un barème obligatoire pour les juges accordant des dommages et intérêts en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse. La barémisation des indemnités avait déjà été prévue par la loi 2015-990 du 6 août 2015 (loi Macron), mais le dispositif prévoyant de plafonner l'indemnisation en fonction de l’effectif de l'entreprise avait été censuré par le conseil constitutionnel. Le nouveau barème issu de l'ordonnance utilise à nouveau le critère de l'effectif mais seulement pour fixer un plancher d'indemnisation les dix premières années, le barème fixant des minima et des maxima d'indemnisation en fonction de l'ancienneté du salarié. En attendant un éventuel recours devant le conseil constitutionnel sur la loi d'habilitation lorsqu'elle sera définitivement adoptée ou devant les instances européennes, ce barème s'impose de façon obligatoire aux juges amenés à se prononcer sur la cause réelle et sérieuse d'un licenciement notifié depuis le 24 septembre dernier ainsi que sur les prises d'acte et demandes de résiliation judiciaire prononcée aux torts de l'employeur. La liberté du juge est donc encadrée ; il peut néanmoins apprécier, dans ces limites, le préjudice subi par le salarié en fonction de son âge, des difficultés à retrouver un emploi, mais aussi de l'indemnité de licenciement perçue si celle-ci dépasse l'indemnité légale (modification issue de la loi d'habilitation du 28/11/2017). On notera que ce barème est moins favorable que l'indemnisation du licenciement sans cause réelle et sérieuse prévue par l'ancien article L1235-3 du Code du travail dans une entreprise de plus de 11 salariés pour un salarié ayant deux ans d’ancienneté (on passe de six mois à trois mois minimum). 

Dans les petites entreprises (moins de 11 salariés), it n'existait aucun minimum ni maximum, le salarié étant indemnisé en fonction du préjudice subi. Reste à savoir comment les juges se positionneront dans ce barème (plutôt vers des indemnisations maximales ou minimales), ce qui est encore trop tôt pour le dire. 

Les entreprises, quant à elles, peuvent évaluer plus facilement le risque prud'homal, ce qui était le but affiché du gouvernement pour "sécuriser les relations de travail" et attirer les investisseurs étrangers. Attention, le barème n'est pas applicable lorsque le Licenciement encourt la nullité pour des faits liés à la violation d'une liberté fondamentale, au harcèlement, à un motif discriminatoire ou lié à l'exercice d'un mandat ou encore le non-respect d'une disposition législative protectrice du salarié (maternité, accident du travail). 

Le salarié, qui ne souhaite pas être réintégré dans l'entreprise, pourra alors prétendre à une indemnité, non plafonnée, ne pouvant être inférieure aux salaires des six derniers mois outre le salaire perçu pendant la période convenue par la nullité et l'indemnité de licenciement. On peut penser que les conseils des salariés orienteront leur contentieux en ce sens pour échapper au barème. Pour mémoire, le délai de contestation du licenciement est passé de 24 mois à 12 mois, sauf pour certaines actions liées aux salaires, à la discrimination et au harcèlement. Quoi qu’il en soit, les ordonnances Macron vont dans le sens d'une régulation des règles d'indemnisation en cas de contentieux plutôt à la baisse... l'esprit du Législateur étant de réduire les contentieux, ce qui est déjà constaté localement en nombre de saisines du conseil des prud'hommes à Grenoble. 


Réforme de la sanction des irrégularités de procédure 

Ainsi, l’ordonnance 2017-1387 réforme également les règles d'indemnisation des irrégularités de procédure liées aux règles de convocation, de déroulement et d'assistance du salarié à l'entretien préalable, mais aussi du respect statutaire ou conventionnel de la consultation d'une instance préalablement au licenciement. 

Dorénavant quels que soient l'effectif de l'entreprise et l'ancienneté du salarié, l'irrégularité de procédure est sanctionné par une indemnité d'un mois de salaire brut maximum (L'1235.2 al 5 du Code du travail). Cette indemnité se cumulera avec les dommages et intérêts, mais dans la limite du barème maximal en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse. 


Calcul de l'indemnité légale du licenciement plus avantageux pour les salariés

Le calcul de l'indemnité légale de licenciement a été modifié depuis le 24/09/2017 quant à l'ancienneté abaissée à huit mois pour en bénéficier et au mode de calcul pour les dix premières années (de 0.2 À 0.25 mois de salaire par année d'ancienneté). L’employeur devra donc comparer avec l'indemnité conventionnelle de licenciement appliquer le plus avantageux. 


Aménagement de la motivation du licenciement en faveur des employeurs

L'article 4 de l'ordonnance 2017-1387 constitue une rupture par rapporte la jurisprudence traditionnelle sur l'obligation de motivation de la lettre de licenciement pour motifs économiques ou personnels, qui fixait les limites du litige (ainsi en cas de motif imprécis, le licenciement était considérés comme sans cause réelle et sérieuse). 

L'employeur va pouvoir dorénavant compléter sa motivation dans le délai de quinze jours après la notification de son licenciement. C'est en quelque sorte un droit à réparation de son erreur qui est applicable depuis la publication le 18/12/2017 du décret n° 2017-1702 , voulu par le législateur notamment pour aider les petites entreprises. 

Mais attention, compléter la motivation de la lettre de licenciement ne veut pas dire ajouter de nouveaux motifs... Dispositif piégeux de part et d'autre, car le salarié peut aussi de sa propre initiative, dans le délai de quinze jours de la notification du licenciement, demander à l'employeur de préciser les motifs.

S'il ne le fait pas, l'irrégularité constituée par une insuffisance de motifs ne privera pas à elle seule le licenciement de cause réelle et sérieuse et la réparation sera traité comme une irrégularité de procédure, donc limitée à un mois de salaire. La publication de différents modèles types de lettres de licenciements parus au décret if 2017-1820 du 29/12/2017 va dans le même sens, afin que les employeurs ne commettent pas d'erreur de procédure susceptible d'entraîner des condamnations des dommages à intérêts malgré leur bonne foi. Est peu probable que les juges abandonnent leur pouvoir de contrôle sur la motivation du licenciement, les employeurs devront rester vigilants et bien conseillés pour rédiger une lettre de licenciement. Le gouvernement doit remettre au parlement pour le 15 mars 2019, un rapport d'évaluation traitant de l'effet des ordonnances a de l'impact des mesures prises sur la compétitivité des très petites, petites et moyennes entreprises. On sera mieux à même alors avec du recul, de juger de l'efficacité de ces réformes. 

Par Maître Mazoyer Diane
Avocate au Barreau de Grenoble

Diane Mazoyer - Avocat droit du travail grenoble

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