Le fait pour une convention collective d'attribuer des jours de congés et une prime aux salariés uniquement en cas de mariage constitue-t-il une discrimination liée à l'orientation sexuelle, en excluant les salariés ayant conclu un Pacs ?

Cette question a été tranchée par la Halde.

La situation des salariés mariés et des salariés pacsés est comparable, de sorte que le refus d'accorder à ces derniers les avantages conventionnels constitue une discrimination liée à la situation familiale et à l'orientation sexuelle qu'aucun élément objectif ne peut justifier (Délibérations Halde 2007-366 du 11 février 2008 et 2009-336 du 28 septembre 2009).

Face à cette situation, ce n'est pas ce qu'a retenu une Cour d'appel.

Pour les juges du fond, "le pacs ne peut être assimilé au mariage et la différence de traitement entre conjoints mariés et partenaires d'un pacs, au regard des avantages pour événements familiaux, ne résulte ni de leur situation de famille ni de leur orientation sexuelle, mais d'une différence de statut civil qui ne les placent pas dans une situation identique".

Saisie d'un pourvoi contre cette décision, la Cour de cassation rappelle en premier lieu que l'article L 1132-1 du Code du travail interdit les discriminations directes ou indirectes fondées sur l'orientation sexuelle, notamment en matière de rémunération.

Elle reprend ensuite la notion de discrimination indirecte, définie par la directive communautaire 2000/78/CE du 27 novembre 2000, qui se produit lorsqu'une disposition neutre en apparence entraîne un désavantage particulier pour des personnes d'une orientation sexuelle donnée par rapport à d'autres personnes, à moins que cette mesure ne soit objectivement justifiée par un objectif légitime et que les moyens de le réaliser ne soient appropriés et nécessaires.

Pour la Cour suprême, il convient donc de vérifier si la différence de traitement en rapport avec l'orientation sexuelle des salariés peut être objectivement justifiée par un objectif légitime tenant aux différences qui existent entre les salariés qui se marient et ceux qui se pacsent.

Elle renvoie à la Cour de Justice de l'Union Européenne le soin de répondre à cette question.

La question est posée. La réponse de la Cour de cassation, normande.

Arrêt de la Chambre sociale de la Cour de cassation du 23 mai 2012, n° 10-18341