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Article avocat Pouvoirs et responsabilités d'un gérant

Interdiction de gérer : l'intérêt est d'en sortir. Comment ?

Par , Avocat - Modifié le 14-03-2011

Lors de la mise en œuvre de procédures dites collectives ou de difficulté des entreprises,diverses sanctions peuvent viser le gérant ou chef d'entreprise, lorsqu'il sera démontré que la chute de l'entreprise est liée à une faute de gestion, à son attitude frauduleuse ou à son incompétence.

Le tribunal de commerce concerné par la procédure dispose d'un choix de sanctions diverses, de même que le tribunal correctionnel le cas échéant.
La grande question sera de savoir comment l'ancien dirigeant, interdit de gérer pourra de nouveau gérer une société...ou comment s'en sortir ?

I- Présentation des sanctions à l'encontre du dirigeant  : articles L 653-1 à  L 653-11 du code de commerce


A) Une sanction prononcée par le Tribunal de Commerce


1°-Le comblement de l'insuffisance d'actif,


Lorsque l'entreprise sera plécée en redressement jou en liquidation, udiciaire , son dirigeant actuel, ou ancien, qu'il soit de droit ( gérant, PDG, DG) ou de fait, pourra être condamné à payer les dettes sociales,ou DG de SA...)

Le tribunal pourra sanctionner ainsi toutes fautes de gestion, imprudences ,négligences. lorsqu'elles auront  permis d'entraîner ou d'accroître l'insuffisance de l'actif de l'entreprise.

2°-La faillite personnelle,


Article L 653-2 du code de commerce :

La faillite personnelle emporte interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole ou toute entreprise ayant toute autre activité indépendante et toute personne morale.

Elle  est prononcée pour une durée soumise à l'appréciation souveraine du juge, laquelle ne peut toutefois excéder 15 ans (article L. 653-11 du Code de commerce).

Elle interdira d'exercer des fonctions de direction, d'administration ou de contrôle d'une personne morale et limitera l'accès à des fonctions commerciales de direction ou de gestion.

3°- L' interdiction de gérer, diriger, administrer


Article L 653-8 du code de commerce

Le tribunal peut prononcer, à la place de la faillite personnelle, l'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci.

Cette interdiction de diriger constitue une sanction fréquente prononcée par le tribunal

illustration : Com.10 mars 2009 ,pourvoi n° 07-11.581, pour ne pas avoir déclaré à temps la déclaration de cessation de paiements.

Elle est inscrite au casier judiciaire.

4°-l'incapacité d'exercer une fonction élective...


B)   Une sanction prononcée par le Tribunal Correctionnel : la  banqueroute.


1°- qui vise t-elle ?


L'article L 654-1 et suivant du code de commerce

Elle vise toute personne exerçant une activité commerciale ou artisanale, tout agriculteur et  toute personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante, y compris une profession libérale , toute personne qui a, directement ou indirectement, en droit ou en fait, dirigé ou liquidé une personne morale de droit privé ; enfin les personnes physiques représentants permanents de personnes morales dirigeants des personnes morales .

2°- La notion de banqueroute


Article L 654-2 du code de commerce

En cas d'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, sont coupables de banqueroute les personnes ( visées ci-dessus)  contre lesquelles a été relevé l'un des faits ci-après :

1° Avoir, dans l'intention d'éviter ou de retarder l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, soit fait des achats en vue d'une revente au-dessous du cours, soit employé des moyens ruineux pour se procurer des fonds;

2° Avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de l'actif du débiteur ;

3° Avoir frauduleusement augmenté le passif du débiteur ;

4° Avoir tenu une comptabilité fictive ou fait disparaître des documents comptables de l'entreprise ou de la personne morale ou s'être abstenu de tenir toute comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation ;

5° Avoir tenu une comptabilité manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions légales.

3°- Le tarif de la sanction


--  Les peines principales

Article L 654-3 du code de commerce

La banqueroute est punie de cinq ans d'emprisonnement et de 75000 euros d'amende.

Article L 654-4 du code de commerce

Lorsque l'auteur ou le complice de banqueroute est un dirigeant d'une entreprise prestataire de services d'investissement, les peines sont portées à 7 ans d'emprisonnement et 100 000 euros d'amende.

Article L 654-7 du code de commerce

Les personnes morales ...encourent les peines suivantes :

1° L'amende, ...

2° Les peines mentionnées à l'article 131-39 du code pénal.

Article 131-39 3u code pénal :

"Lorsque la loi le prévoit à l'encontre d'une personne morale, un crime ou un délit peut être sanctionné d'une ou de plusieurs des peines suivantes :

1° La dissolution, lorsque la personne morale a été créée ou, lorsqu'il s'agit d'un crime ou d'un délit puni en ce qui concerne les personnes physiques d'une peine d'emprisonnement supérieure ou égale à trois ans, détournée de son objet pour commettre les faits incriminés

2° L'interdiction, à titre définitif ou pour une durée de cinq ans au plus, d'exercer directement ou indirectement une ou plusieurs activités professionnelles ou sociales ;

3° Le placement, pour une durée de cinq ans au plus, sous surveillance judiciaire ;

4° La fermeture définitive ou pour une durée de cinq ans au plus des établissements ou de l'un ou de plusieurs des établissements de l'entreprise ayant servi à commettre les faits incriminés ;

5° L'exclusion des marchés publics à titre définitif ou pour une durée de cinq ans au plus ;

6° L'interdiction, à titre définitif ou pour une durée de cinq ans au plus, de procéder à une offre au public de titres financiers ou de faire admettre ses titres financiers aux négociations sur un marché réglementé ;

7° L'interdiction, pour une durée de cinq ans au plus, d'émettre des chèques autres que ceux qui permettent le retrait de fonds par le tireur auprès du tiré ou ceux qui sont certifiés ou d'utiliser des cartes de paiement ;

8° La peine de confiscation, dans les conditions et selon les modalités prévues à l'article 131-21 ;

9° L'affichage de la décision prononcée ou la diffusion de celle-ci soit par la presse écrite, soit par tout moyen de communication au public par voie électronique ;

10° La confiscation de l'animal ayant été utilisé pour commettre l'infraction ou à l'encontre duquel l'infraction a été commise ;

11° L'interdiction, à titre définitif ou pour une durée de cinq ans au plus, de détenir un animal ;

La peine complémentaire de confiscation est également encourue de plein droit pour les crimes et pour les délits punis d'une peine d'emprisonnement d'une durée supérieure à un an, à l'exception des délits de presse.

Les peines définies aux 1° et 3° ci-dessus ne sont pas applicables aux personnes morales de droit public dont la responsabilité pénale est susceptible d'être engagée. Elles ne sont pas non plus applicables aux partis ou groupements politiques ni aux syndicats professionnels. La peine définie au 1° n'est pas applicable aux institutions représentatives du personnel."

Lorsque cette interdiction est encourue à titre de peine complémentaire pour un crime ou un délit, elle ne peut excéder une durée de cinq ans.

L'interdiction mentionnée au 2°- de l'article 131-19 du code pénal  porte sur l'activité dans l'exercice ou à l'occasion de l'exercice de laquelle l'infraction a été commise.

-- Les peines complémentaires

Article L 654-5 du code de commerce

1° L'interdiction des droits civiques, civils et de famille, ...

2° L'interdiction, suivant les modalités prévues par l'article 131-27 du code pénal, soit d'exercer une fonction publique ou d'exercer l'activité professionnelle ou sociale dans l'exercice ou à l'occasion de l'exercice de laquelle l'infraction a été commise, soit d'exercer une profession commerciale ou industrielle, de diriger, d'administrer, de gérer ou de contrôler à un titre quelconque, directement ou indirectement, pour son propre compte ou pour le compte d'autrui, une entreprise commerciale ou industrielle ou une société commerciale. Ces interdictions d'exercice peuvent être prononcées cumulativement ;

3° L'exclusion des marchés publics pour une durée de cinq ans au plus ;

4° L'interdiction, pour une durée de cinq ans au plus, d'émettre des chèques autres que ceux qui permettent le retrait de fonds par le tireur auprès du tiré ou ceux qui sont certifiés

5° L'affichage ou la diffusion de la décision prononcée ...

4°- Banqueroute et faillite personnelle ?

Ce cumul est tout à fait possible.

Article L 654-6 du code de commerce

La juridiction répressive peut, en outre, dans les conditions prononcer soit la faillite personnelle de celle-ci, soit l'interdiction de gérer , à moins qu'une juridiction civile ou commerciale ait déjà prononcé une telle mesure par une décision définitive prise à l'occasion des mêmes faits.

II- Comment s'en sortir ?


La sanction vise à empêcher le dirigeant de gérer une nouvelle entreprise pour une durée pouvant aller jusqu'à 15 ans maximum.

Quand et comment pourra t-il s'en sortir ?

A)  Au terme de la sanction : article. L. 653-11 du Code de commerce

La capacité  est de ce fait restituée « sans qu'il y ait lieu au prononcé d'un jugement »

B)  au jugement de clôture de la procédure collective pour « extinction du passif »

Le dirigeant sera rétabli dans tous ses droits, y compris s'il était condamné à supporter tout ou partie du passif, à condition qu'il ait rempli cette obligation (art. L. 653-11, alinéa 2, du Code de commerce).

C) par l'aboutissement d'une action en relevé de déchéance

Lorsque la durée de la sanction n'a pas expiré et que la procédure n'est pas clôturée

Cette action est visée à l'article L. 653-11 alinéa 3 du code de commerce . Elle suppose le dépôt d'une requête devant le tribunal de commerce  qui a condamné la personne et sera examinée en chambre du conseil.

Le demandeur mais aussi le procureur de la république seront entendus.

Elle suppose que le dirigeant a été interdit  de gérer ou a été mis en faillite personnelle .

Il conviendra qu'il justifie  avoir contribué de façon intégrale , ou pour le moins suffisante   au paiement du passif, auprès du liquidateur.

Il  appartiendra au tribunal de  commerce souverainement d'apprécier si le reglement a été  suffisant. Il analysera aussi en fonction  du motif lié à la condamnation .

exemple  en cas de montant du super privilège des salaires versés par l'AGS, du passif privilégié.

Ainsi, si un chef d'entreprise a subi une condamnation liée à un dépôt tardif de  déclaration de cessation des paiements, il devra justifier avoir alors soldé le le passif apparu au cours de la période de poursuite d'activité excessive.

Si la sanction correspond à des détournements opérés dans son intérêt personnel, le dirigeant aura intérêt à justifier du paiement des sommes visées avant de déposer une requête.

Demeurant à votre disposition pour toutes  précisions.

Maître HADDAD Sabine

Avocate au barreau de Paris

Source

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Maître Sabine HADDAD

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