Les parties peuvent convenir d'une prolongation du préavis de licenciement, la durée de celui-ci découlant soit des dispositions légales, soit des dispositions conventionnelles.

Néanmoins, cette prolongation ne peut s'effectuer qu'avec l'accord du salarié, et c'est à l'employeur qu'incombe la preuve de l'accord du salarié.

C'est l'enseignement de l'arrêt de la Cour de cassation du 15 mai 2012 (n°10-26811):

le salarié avait été licencié pour un motif économique. Alors que le préavis était d'une durée de deux mois, le salarié avait poursuivi son activité à l'expiration du préavis. Employeur et salarié se sont alors opposé sur la qualification juridique à donner à cette période de travail: prolongation du préavis ou bien nouveau contrat?

La Cour de cassation retient que faute pour l'employeur d'apporter la preuve de l'accord du salarié sur une prolongation du préavis, la poursuite du travail devait s'analyser en un nouveau contrat.

Si juridiquement l'accord peut-être prouvé par tout moyen, l'employeur avisé prendra la soin de formaliser un écrit.

Cass. Soc. 15 mai 2012, n°10-26811

Nicolas Béziau

Avocat Nantes

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