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Article avocat Règles générales sur le travail des étrangers

Licencier un salarié en situation irrégulière

Par , Avocat - Modifié le 08-10-2012

Avec un accès facilité vers des filaires spécialisées dans la production de faux documents officiels, il devient aujourd’hui relativement aisé d’obtenir de faux papiers d’identité.

Ces faux documents permettent souvent de frauder Pole Emploi ou les caisses d’allocations familiales.

Les fraudeurs en question utilisent également leurs faux papiers afin d’occuper un « vrai » travail chez un employeur.

Que faire quand l’on découvre que son salarié est en fait un étranger en situation irrégulière ?

Si le contrat se poursuit dans ces conditions, les risques sont lourds pour l’entreprise et des poursuites pénales pourraient être engagées à l’encontre des dirigeants.

Il convient dès lors de licencier au plus vite le salarié en situation irrégulière.

Deux voies s’offrent à l’employeur :

Le licenciement pour raison « administrative », c'est-à-dire que la situation irrégulière du salarié est une cause réelle et sérieuse de licenciement à elle seule.  On n’invoque pas le fait que le salarié ait menti et trompé son employeur en produisant de faux documents.

L’employeur constate simplement la situation irrégulière et licencie de ce fait.

Fait exceptionnel : il n’y a pas besoin de convoquer le salarié à un entretien préalable à licenciement.

La Cour de cassation a établi ce point dans un arrêt du 29 janvier 2008 (numéro 06-44.983).

Attention, à ce stade, il convient de préciser qu’il ne faut pas faire état d’un quelconque reproche à son salarié car le licenciement n’est pas disciplinaire.

C’est l’erreur commise par un employeur qui se l’est vu reproché (Cass soc. 4 juillet 2012) :

 

«Monsieur XXXX  a été licencié le 29 décembre 2008 pour faute grave au motif d'absence d'autorisation de travail valable sur le territoire français

 

Attendu cependant que si l'irrégularité de la situation d'un travailleur étranger constitue nécessairement une cause objective justifiant la rupture de son contrat de travail … , elle n'est pas constitutive en soi d'une faute privative des indemnités de rupture ; que l'employeur qui entend invoquer une faute grave distincte de la seule irrégularité de l'emploi doit donc en faire état dans la lettre de licenciement ;


Qu'en statuant comme elle l'a fait, alors que la lettre de rupture mentionnait comme seul motif le fait que le salarié ne possédait pas d'autorisation de travail valable sur le territoire français, sans invoquer la production d'un faux titre de séjour, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; »

 

Seconde possibilité de licenciement : le licenciement pour faute grave.

Dans ce cas, il est reproché au salarié d’avoir menti le jour de l’embauche et d’avoir communiqué de faux papiers.

Ce mensonge pourrait être constitutif d’une faute grave avec mise à pied conservatoire.

Si cette solution reste possible, elle est à déconseiller du fait d’un arrêt de la Cour de cassation du 8 décembre 2009 (08-42100) qui précise :

« Attendu cependant, d'une part, qu'il résulte de l'article L. 8252-1 du code du travail que les dispositions de l'article L. 122-44 devenu L. 1332-4 du code du travail relatives aux licenciements disciplinaires ne s'appliquent pas à la rupture du contrat de travail d'un étranger employé irrégulièrement »

 

La Cour suprême rappelle que le licenciement d’un salarié du fait de sa situation irrégulière ne peut pas être disciplinaire, comme évoqué supra.

Néanmoins, le nombre des décisions ayant condamné les employeurs ayant licencié pour faute le salarié en situation irrégulière conduit à la prudence et à conseiller de choisir la première solution.

D’autant qu’en cas de licenciement pour fautes, le salarié fera souvent état du fait que son employeur connaissait sa situation irrégulière et était  donc complice de sa fraude !

Afin d’éviter ce débat et les risques judiciaires, le licenciement pour cause réelle et sérieuse est donc vivement recommandé.

ROUVIER DUFAU

0494399720

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Maître Noelle ROUVIER DUFAU

Maître Noelle ROUVIER DUFAU

Avocat au Barreau de DRAGUIGNAN

  • Droit du Travail Salarié
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