la Loi N° 2012-1560 du 31 décembre 2012 relative à la "retenue pour vérification du droit au séjour et modifiant le délit d'aide au séjour irrégulier pour en exclure les actions humanitaires et désintéressées" privilégie la retenue maximale de 16 heures de l'étranger en situation irrégulier pour vérification de son droit au séjour en France plutôt que la garde à vue...

Si l’étranger ne fournit pas d’éléments suffisants pour apprécier sa situation liée à la circulation ou au séjour, une prise d’empreintes digitales ou de photographies est possible si celles-ci constituent l’unique moyen d’établir la situation de l'étranger.

Cette loi fait suite à la décision de la Cour de cassation, 1ère Civ, 5 juillet 2012 pourvoi N°11-19.250 qui avait interdit le recours à la garde à vue pour vérifier la régularité du séjour des étrangers, si bien que les services de police ne pouvaient retenir les sans-papiers plus de quatre heures pour  vérification d'identité. Je renvoie le lecteur à mon article de l'époque.

LES ETRANGERS EN SITUATION IRREGULIERE ET LA GARDE A VUE.

Extrait"Après l'avis de la chambre criminelle du 5 juin 2012, La première chambre civile a rendu un arrêt le 5 juillet 2012, visant l'éventuelle garde à vue des étrangers en infraction à la législation sur les étrangers. Le placement en garde à vue n'est possible "qu'à l'occasion des enquêtes sur les délits punis d'emprisonnement", conformément aux dispositions des  articles 63  et 67 du Code de procédure pénale. Ainsi, la garde à vue d'un étranger en situation irrégulière est illégale. C'est ce que nous avait déjà rappelé la chambre criminelle de la cour de cassation dans un avis du 5 juin 2012 en matière d'infraction à la législation sur les étrangers. La première Chambre Civile dans cette même lignée a rendu  un arrêt le 5 juillet 2012, pourvoi N°11-19.250.

I- Les garanties de la Loi N° 2012-1560 du 31 décembre 2012

Attention la retenue n'est pas la même chose que la procédure de rétention administrative

La loi permet ici une retenue pour des recherches d'identité et de titre de séjour

 A) L'illégalité de la garde à vue d'un étranger en situation irrégulière

1°- Un contrôle de facies supprimé en théorie

La police peut contrôler  "si des éléments objectifs déduits de circonstances extérieures à la personne même de l'intéressé sont de nature à faire apparaître sa qualité d'étranger".

Le délit de séjour irrégulier en France n'est plus retenu, seul existe   celui d'entrée irrégulière.

2°- Une durée maximale de  retenue "vérification "  de 16 heures

La retenue maximale de 16 heures de l'étranger en situation irrégulier instaurée doit permettre une vérification de son droit de circulation ou au séjour en France.

3°- Des investigations encadrées par le délai

Si l’étranger ne fournit pas d’éléments suffisants pour apprécier sa situation liée à la circulation ou au séjour, une prise d’empreintes digitales ou de photographies est possible si celles-ci constituent l’unique moyen d’établir la situation de l'étranger.

B) Des droits pour l'étranger retenu

- assistance d'un interprète

- assistance d'un avocat

- d’être examiné par un médecin,

- de prévenir sa famille

- de prévenir  les autorités consulaires de son pays.

C) La suppression du délit dit de solidarité OU  d’aide au séjour irrégulier

Dès lors que l'aide est fournie à titre non lucratif sans autre but que d’assurer des conditions de vie dignes et décentes aux étrangers, il n'y aura pas délit.

Cela vaut pour les associations investies dans cette cause principalement, et aussi pour certains  particuliers.

D) L'interdiction du territoire

Un étranger condamné, peut être interdit du territoire pendant une durée maximale de 3 ans.

Il lui sera fait interdiction de pénétrer ou de séjourner en France",

A l'expiration d'une peine de prison l'expulsion reste possible.

E) L'entrave par le port des menottes est exceptionnelle  en cas de dangerosité de l'étranger ou risque de fuite

L'Interdiction du port des menottes (entrave) est le principe sauf dangerosité pour autrui ou pour soi -même, ou encore risque de fuite.

L'appréciation sera bien subjective en la matière.

LES ETRANGERS EN SITUATION IRREGULIERE ET LA GARDE A VUE.

Auteur participant au site d'experts Wengo.

Sabine HADDAD

Avocat au barreau de Paris