La résidence alternée est un sujet récurrent car source d'inquiétude ou d'espoir des parents, dans la procédure visant à fixer la résidence des enfants mineurs et les droits de visite et d'hébergement de l'autre parent, soit dans le cadre d'une procédure de divorce, soit par la suite, ou bien encore dans le cas de la séparation de parents non mariés.

Depuis bientôt 25 ans, j'entends des mères redouter d'être séparées de leurs enfants, et des pères revendiquer leur droit à avoir avec eux les enfants, et à tout le moins à obtenir une résidence alternée, estimant à tort ou à raison qu'ils sont tout aussi capables que la mère dassumer l'éducation et l'entretien de leurs enfants mineurs.

Il est vrai que l'évolution de la société a vu les hommes, cantonnés auparavant à un rôle plus que limité dans l'éducation des enfants, surtout en bas âge, évoluer vers plus de proximité avec leurs enfants, les manifestations de tendresse n'étant heureusement plus considérées comme des manifestations de faiblesse, et le fait de changer une couche ou de donner le biberon n'étant plus assimilé à un manque de virilité.


Il n'en demeure pas moins que la fixation d'une résidence alternée, hors accord explicite des parents, qui ne nécessite alors pas recours à un contentieux, reste très limitée, sinon exceptionnelle.

C'est du moins ce que j'écrivais, au vu du constat des différentes décisions rendues en la matière, il y a quelques années.

 

En effet, le principe alors fixé par la loi et la jurisprudence constante, tant des tribunaux que des cours d'appel et de la Cour de Cassation, était qu'il ne pouvait y avoir de résidence alternée en cas de conflit entre les parents, et tout spécialement lorsque l'un ou les deux parents ont des propos sur l'autre ou des comportements qui excluent l'existence d'un respect mutuel, respect nécessaire à une communication tournée vers l'intérêt de l'enfant, critère supérieur et essentiel s'il en est.

L'intérêt supérieur de l'enfant étant le critère déterminant de la décision du magistrat, ce dernier devra utiliser tous les moyens mis à sa disposition par la procédure afin d'avoir suffisamment de renseignements et par conséquent prendre une décision éclairée.

À ce titre, le magistrat pourra tenir compte des éléments qui lui sont fournis par les parents, de part et d'autre de la barre.

Dans la mesure où ces renseignements sont nécessairement orientés en fonction de l'intérêt de celui ou celle qui les fournit, le magistrat sera fréquemment amené à obtenir des renseignements par d'autres moyens, que l'on peut espérer moins partiaux.

Le magistrat pourra alors ordonner une enquête sociale, destinée à le renseigner sur les conditions matérielles et morales de la vie des enfants chez leurs parents respectifs et dans leur entourage, mais également une enquête médico psychologique s'il a été alerté de lui-même ou par les déclarations des parties de la possibilité de troubles médicaux ou psychologiques de l'un ou l'autre des parents pouvant avoir des répercussions néfastes sur les enfants.

Le magistrat pourra enfin entendre lui-même les enfants, ou en déléguer la charge.

En effet, contrairement à une idée reçue, les enfants n'ont pas à attendre d'avoir 15 ans afin d'être entendus par le juge.

Article 338-1 du Code Civil:

"Le mineur capable de discernement est informé par le ou les titulaires de l'exercice de l'autorité parentale, le tuteur ou, le cas échéant, par la personne ou le service à qui il a été confié de son droit à être entendu et à être assisté d'un avocat dans toutes les procédures le concernant. 

Lorsque la procédure est introduite par requête, la convocation à l'audience est accompagnée d'un avis rappelant les dispositions de l'article 388-1 du code civil et celles du premier alinéa du présent article. 

Lorsque la procédure est introduite par acte d'huissier, l'avis mentionné à l'alinéa précédent est joint à celui-ci. 

Dans toute convention soumise à l'homologation du juge aux affaires familiales selon la procédure prévue par l'article 1143 ou par les articles 1565 et suivants, mention est faite que le mineur capable de discernement a été avisé de son droit à être entendu et assisté d'un avocat et, le cas échéant, qu'il n'a pas souhaité faire usage de cette faculté.

Article 338-2

"La demande d'audition est présentée sans forme au juge par le mineur lui-même ou par les parties. Elle peut l'être en tout état de la procédure et même pour la première fois en cause d'appel." 

 

Article 338-4

"Lorsque la demande est formée par le mineur, le refus d'audition ne peut être fondé que sur son absence de discernement ou sur le fait que la procédure ne le concerne pas. 

Lorsque la demande est formée par les parties, l'audition peut également être refusée si le juge ne l'estime pas nécessaire à la solution du litige ou si elle lui paraît contraire à l'intérêt de l'enfant mineur. 

Le mineur et les parties sont avisés du refus par tout moyen. Dans tous les cas, les motifs du refus sont mentionnés dans la décision au fond."

 

Article 338-7

"Si le mineur demande à être entendu avec un avocat et s'il ne choisit pas lui-même celui-ci, le juge requiert, par tout moyen, la désignation d'un avocat par le bâtonnier." 

Article 338-9

"Lorsque le juge estime que l'intérêt de l'enfant le commande, il désigne pour procéder à son audition une personne qui ne doit entretenir de liens ni avec le mineur ni avec une partie. 

Cette personne doit exercer ou avoir exercé une activité dans le domaine social, psychologique ou médico-psychologique. "


Le critère déterminant n'est donc pas l'âge de l'enfant, mais bien ses facultés de discernement, qui seront appréciées au cas par cas.

Encore doit-on prendre en considération la difficulté pour un enfant, quel que soit son âge, de se prononcer clairement : rester chez maman, aller chez papa, ou faire la navette entre les deux.

Outre qu'il ne le sait pas forcément lui-même, il se trouve souvent en situation de conflit de loyauté, ou plus souvent encore doit affronter le bourrage de crâne de l'un des parents, voir des menaces plus ou moins explicites.

Les décisions qui prononçaient une résidence alternée, ne serait-ce qu'à titre provisoire comme dans le cadre d'une ordonnance de non-conciliation, étaient alors peu fréquentes.

Force est de constater que la jurisprudence a nettement évolué, suivant en cela l'évolution législative.

Si la résidence alternée n'est toujours pas de droit, il n'en demeure pas moins que cette solution est désormais très fréquemment adoptée, suivant en cela une tendance de plus en plus affirmée.

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