ACTUALITÉ Faillite, Liquidation, Redressement, Transfert d'entreprise et conséquences sur le contrat de travail

Vrai/faux : une autorisation est nécessaire en cas de transfert d’un salarié protégé


Par Rédaction Juritravail - Modifié le 25-04-2017

Vrai/faux : une autorisation est nécessaire en cas de transfert d’un salarié protégé

Vrai mais ... Lorsqu'une opération de transfert d'entreprise ou d'établissement est mise en place, se pose souvent la question des salariés et des contrats de travail de ces derniers. Vont-ils être transférés eux aussi ? Et dans le cas plus compliqué du salarié protégé comment cela se passe-t-il ? Une autorisation est-elle nécessaire ? Deux cas sont à distinguer. 

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Le cas du transfert total

Selon le Code du travail (1), "lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l'entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise".

Ainsi, lorsque le transfert est total, le transfert de l'ensemble des contrats est automatique. Cela suppose que tous les contrats en cours subsistent. Cette affirmation vaut également pour les salariés protégés, sans qu'aucune autorisation de l'inspecteur du travail ne soit nécessaire.

Pour rappel, les salariés considérés comme protégés sont ceux mentionnés aux articles L2411-1 et L2411-2 du Code du travail.

Mais pour que ce transfert des contrats des salariés protégés soit automatique et qu'aucune demande d'autorisation ne soit nécessaire, des conditions doivent être remplies. C'est ce que la jurisprudence a tenté d'éclaircir (2).

De ce fait, la cession doit consister en un transfert d'entité économique, entité qui conserve son identité et dont l'activit...

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sera reprise ou poursuivie. La cession doit donc : donner lieu au transfert d'une entité économique … ; qui conservera son identité dans le cadre du transfert … ; et dont l'activité sera reprise ou poursuivie. Afin d'analyser l'opération de cession, il faut savoir que l'entreprise cédée doit être une entité économique et que "constitue une entité économique, un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels permettant l'exercice d'une activité économique qui poursuit un objectif propre" (3). Pour savoir si l'entreprise conserve son identité, il suffit de vérifier que l'activité continue avec les mêmes moyens chez le cessionnaire. Si toutes les conditions sont remplies, alors le transfert des contrats des salariés est automatique, y compris si au sein des contrats transférés, se trouvent des salariés protégés. En effet, ces derniers ne peuvent s'y opposer. C'est pourquoi, la nuance entre transfert total et partiel est importante. En effet, si un des éléments cités ci-dessus n'est pas rempli, alors le transfert ne pourra être considéré que comme un transfert partiel et les conséquences sur le transfert du contrat de travail du salarié protégé seront différentes. C'est la question qu'ont eu à régler les juges dans une affaire récente (4). Ce contentieux opposait une entreprise appartenant à une Unité Economique et Sociales (UES) et un salarié protégé. Le cas du transfert partiel Dans l'affaire précitée (4), les juges ont en effet considéré "que le transfert de la totalité des salariés employés dans une entité économique doit être regardé comme un transfert partiel au sens de l'article L2412-1 du code du travail, imposant l'autorisation préalable de l'inspecteur du travail pour le transfert d'un salarié titulaire d'un mandat représentatif dès lors que l'entité transférée ne constitue pas un établissement au sein duquel a été mis en place un comité d'établissement". En effet, le transfert partiel ne vise qu'une partie des activités de l'entreprise, accompagné du transfert du personnel attaché à ces activités. Dans ce cadre, l'autorisation de l'inspecteur du travail est nécessaire pour valider ou refuser le transfert du contrat de travail du salarié (5). La demande d'autorisation de transfert est adressée à l'inspecteur du travail par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, au moins 15 jours avant la date prévue du transfert (6).  Cette solution se justifie par le fait que le transfert partiel peut être l'occasion d'exclure le salarié protégé. Cette procédure plus stricte, permet ainsi d'éviter toute mesure discriminatoire (7). En effet, si l'inspecteur estime qu'il y a mesure discriminatoire, il est tenu de refuser le transfert (8) et l'employeur sera tenu de conserver le salarié à son service en lui proposant un emploi similaire assorti d'une rémunération équivalente dans un autre établissement ou une autre partie de l'entreprise (7).  En revanche, en cas d'autorisation de transfert de l'inspecteur du travail, le contrat de travail se poursuit de plein droit avec le nouvel employeur, peu important la volonté du salarié (9). En cas de refus du salarié protégé, ce nouvel employeur a la possibilité d'engager une procédure de licenciement pour motif disciplinaire. Tout pour contester son licenciement Si l'employeur ne se soumet pas à la formalité de demande d'autorisation, la mesure de transfert du salarié protégé est nulle. Ce dernier pourra alors rester salarié de l'entreprise d'origine en refusant le transfert sans commettre de faute (10). Il pourra également prendre acte de la rupture de son contrat en cas de transfert irrégulier et demander la requalification de la rupture en un licenciement nul. Il peut en outre demander à être réintégré dans son entreprise d'origine, et prétendre à une indemnisation. Sur le plan pénal, le transfert d'un représentant du personnel sans autorisation préalable de l'inspecteur du travail est susceptible de constituer un délit d'entrave (11). Vous soupçonnez une décision discriminatoire de votre employeur et vous souhaitez avoir confirmation avant d'agir ? Prenez attache avec un professionnel du droit. Faites appel à un avocat !