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Fiche pratique Autorité Parentale après séparation

La garde des enfants en cas de divorce

Par Modifié le 15-11-2011


Lors d'une séparation, le sort des enfants est souvent un des enjeux principaux. Le juge organisera la garde des enfants au regard de leur intérêt supérieur. Il existe deux modes de résidence.

A. La résidence des enfants est fixée chez l'un des parents

Il s'agit du cas le plus fréquent d'organisation de la résidence des enfants.

1. Un choix commun des parents

Au moment de la séparation, les parents s'entendent suffisamment bien pour pouvoir se mettre d'accord sur le sort des enfants.

Ils décident que les enfants résideront chez le père ou chez la mère et organisent le droit de visite et d'hébergement de l'autre parent.

La formule la plus classique est que le parent chez qui l'enfant ne réside pas reçoit son ou ses enfants une fin de semaine sur deux du vendredi soir au dimanche soir et la moitié des petites et grandes vacances.

Il est également possible de prévoir un droit de visite et d'hébergement élargi. Cela peut être une fin de semaine sur deux et du mardi soir au jeudi matin retour à l'école, les semaines où l'enfant ne voit pas son autre parent.

Toutes les formules sont imaginables et possibles. Le juge homologuera l'accord dans la mesure où il est conforme à l'intérêt supérieur de l'enfant.

Bon à savoir : les décisions en cette matière ne sont jamais définitives. Il est toujours possible de saisir le juge à nouveau afin de faire modifier les modalités de la résidence de l'enfant et l'exercice du droit de visite et d'hébergement.

2. Un choix qui peut résulter de la décision du juge

Si les parents n'arrivent pas à s'entendre c'est-à-dire si l'un des parents souhaite, par exemple, la mise en place de la résidence alternée et si l'autre s'y oppose, le juge s'efforcera de concilier les parties.

A cet effet, le magistrat pourra faire appel à la médiation familiale ou nommer toute personne qualifiée pour effectuer une enquête sociale.

Le juge peut ordonner, à titre provisoire, une résidence en alternance dont il détermine la durée mais qui ne pourra pas excéder six mois. Au terme de cette période, le juge statue définitivement sur la résidence de l'enfant. Il peut opter pour une résidence alternée ou pour une résidence au domicile de l'un des deux parents.

Comment le juge prend-il sa décision ?Pour rendre sa décision, le juge va s'appuyer sur les critères suivants :

  • la situation actuelle et les accords que les époux auraient pu conclure antérieurement
  • les sentiments exprimés par l'enfant
  • l'aptitude des parents à assumer leurs devoirs et à respecter les Droits de l'autre
  • le résultat d'une éventuelle enquête sociale. Dans certaines circonstances, le juge pourra recueillir l'avis de l'enfant.
A noter : l'enfant peut être entendu par le juge. Pour cela, il faut qu'il adresse une lettre au juge en indiquant qu'il souhaite être entendu par lui  dans le cadre de la séparation de ses parents. Il n'y pas de condition d'âge à cette audition.

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B. La résidence des enfants est fixée en alternance chez chacun des parents

C'est la loi du 4 mars 2002 qui a permis la mise en place de la résidence alternée et l'article 373-2-9 du Code civil qui en pose le principe.

3. Comment l'obtenir ?

L'intérêt de la résidence alternée est que l'enfant partagera le quotidien de chacun des parents et les parents auront chacun un rôle égalitaire à jouer, tant sur le plan éducatif qu'affectif.

Il s'agit d'un droit de chacun des parents ce qui signifie que l'autre parent n'a pas à y consentir pour qu'il soit possible.

Les seuls critères qui vont guider le juge sont l'intérêt de l'enfant.

Il n'y a donc aucune condition positive posée par le code civil : aucun minimum d'âge, aucune durée d'alternance.

4. Les modalités pratiques

Les parents doivent garder des domiciles proches l'un de l'autre afin que l'enfant puisse rester scolarisé dans la même école sans qu'il subisse des trajets épuisants, qu'il conserve son réseau d'amis et qu'éventuellement, il puisse se déplacer de l'un à l'autre parent.

Le juge contrôlera, autant qu'il peut le faire, l'aptitude des parents à assumer leurs devoirs et à respecter les droits de l'autre parent.

La résidence alternée ne peut être décidée qu'en cas de relation sereine entre les parents, elle sera exclue si par exemple un des parents dénigre l'autre aux yeux de l'enfant.

A noter : le refus d'un parent d'accepter le principe d'une alternance ne constitue pas une fin de non-recevoir, de la même manière le juge ne sera pas dupe si un parent entretient intentionnellement un climat conflictuel afin d'échapper à la mise en place de la résidence alternée.

S'agissant du rythme de l'alternance, elle peut prendre différentes formes, sachant que la forme la plus usitée est celle d'une semaine chez l'un des parents et une semaine chez l'autre. Mais rien n'empêche de prévoir une alternance de mois en mois.

Pour en savoir plus :

Voir la fiche « Droit de visite et d'hébergement »

Maître Frédérique Guimelchain

avocat à la cour