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[Résolu] Cdd sans signature et absence injustifiée

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manmic Le 11-09-2021 à 20:36


 


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    manmic Le 11-09-2021 à 20:39

      + 10 messages




    Bonjour.

    J’essaierai d’être le plus clair et bref possible.

    J’ai travaillé depuis le 15 juin 2021 dans un établissement saisonnier et, selon le contrat écrit antidaté qui m’a été transmis environ une semaine après, mais qu’il n’a jamais été signé, la période de travail aurait dû se terminer le 26 septembre. J’ai arrêté de travailler le soir du 30 août et je suis parti le jour après (j’étais logé sur place). L’employeur m’a envoyé très rapidement deux LRAR. Motifs : « Confirmation de démission » et « Comportement inadapté au travail ». En laissant de côté cette dernière qui est pleine d’allégations fausses et mensongères, la première est aussi fausse parce que je n’ai jamais démissionné ni exprimé oralement la volonté de démissionner, comme il a écrit. De ma part, je ne lui ai pas encore répondu. Par la suite, il m’a envoyé par mail le bulletin de salaire d’août, mais pas de chèque (il veut sûrement que je me déplace jusqu’au siège de l’entreprise qui est loin de mon domicile). Dans le BS il y a deux jours d’« absence sans solde » et pas de date de sortie, ce qui veut dire que la « démission » n’a pas eu effet et je fais encore partie des effectifs de l’entreprise.

    Ses manquements sont nombreux et graves :

    1. absence de contrat écrit signé par les deux parties, ce qui ouvre la voie à sa requalification en CDI et à une indemnité d’au moins un mois de salaire (article L1245-2 du code du travail) ;

    2. absence de l’avantage en nature logement dans la proposition de contrat non signé ainsi que dans les bulletins de salaire (cela pour ne payer des charges sociales sur l’avantage, comme il m’avait dit) ;

    3. dépassement de la durée légale hebdomadaire de travail de 48 heures (article L 3121-20 du Code du travail) pendant six semaines sur douze (plus de 60 heures pendant trois semaines), avec au total 564 heures de travail en deux mois et demi ;

    4. absence de congés hebdomadaires pendant six semaines sur douze semaines de travail (article L3132-1 du Code du travail) ;

    5. absence des feuilles de décompte horaire de la durée du travail de la part de l’employeur et du paiement des heures supplémentaires ou de leur enregistrement dans le bulletin de salaire ou un document annexe, ainsi que des jours de repos compensateur à prendre (article 21 de la CCN des HCR). De mon côté j’ai noté toutes mes heures sur des feuilles de décompte journalier de la durée de travail que je compte de lui envoyer en annexe à ma lettre ;

    6. travail dissimulé pour les points 1 et 5 (article L8221-5 du Code du travail).

    J’ai presque terminé une lettre circonstanciée de prise d’acte de la rupture du contrat de travail, mais à la fin je me suis trouvé en face à deux obstacles majeurs qu’au début je n’avais pas considérés. En effet, mon but n’est pas d’arriver aux prud’hommes, même si j’aimerais bien de le faire, mais de contraindre l’employeur à accepter une rupture de commun accord grâce à laquelle toutes mes heures de travail me seront payées et je ne perdrai pas le droit à l’assurance chômage, étant donné que 8 mois sans revenus salariaux à cause du COVID m’ont mis KO économiquement. Pour ça dans ma lettre il y a la proposition d’une convention de rupture de commun accord. Seulement il y a les deux problèmes dont je parlais.

    En premier lieu, je ne vois pas comme c’est possible de signer une telle rupture sans contrat signé : je ne peux pas lui proposer un contrat antidaté.

    En deuxième lieu si je lui envoie la prise d’acte, après l’affaire devra passer nécessairement par les prud’hommes. Or ce que je voudrai est justement d’accélérer les temps en contraignant l’employeur à respecter mes Droits sans besoin d’en arriver là. Ne faudrait-il pas plutôt une lettre de « Proposition d’accord à l’amiable avant la prise d’acte de la rupture » qui lui laisse une semaine pour se décider ?

    Merci d’avance.
    PS À l'adresse des modérateurs.
    Pour des raisons techniques qui me sont inconnues, quand je poste dans le sujet principal, certains caractères, surtout les caractères accentués, ne sortent pas codifiés de manière correcte, autant en écrivant directement qu'avec un copier-coller normal ou en texte brut. Quand pour poster j'utilise la fonction « Répondre », tout fonction correctement.
    Moderateur

    Math64 Le 11-09-2021 à 22:21

    Bonjour,

    Petite réaction à chaud:

    Le point qui m'interroge le plus, c'est "l'absence de contrat". Pourquoi n'a-t-il pas été signé ?

    Ensuite, vous dites ne pas avoir de contrat, la période d'essai ne pouvant s'imposer sans contrat, vous ne pouviez pas rompre votre période d'essai tel que vous l'avez fait.
    Enfin, quand bien même une période d'essai existerait, un délai de prévenance est obligatoire, chose que vous n'avez pas respectée.

    Aussi, concernant le point 1, ce n'est pas une absence de contrat, mais une remise tardive dont la charge de la preuve vous incombe. Il VOUS appartient de démontrer que ce contrat vous a été remis tardivement et que vous l'aviez réclamé.

    Concernant le point 2. faute de contrat, il n'y a aucun manquement, seuls les contrats signés priment. On ne peut se prévaloir d'un avantage non écrit. En outre, celà contredit le point 1 qui dit pas de contrat.

    Concernant le point 3 - cela est tout à fait jouable à la seule et unique condition que vous apportiez un décompte des heures que vous vous estimez dues et toute preuve corroborant ces heures.

    Concernant le point 4 - même chose qu'en point 3 - il faut des preuves

    Concernant le point 5 - rien ne dit que l'employeur n'en a pas établi, même des fausses.. Seul le, juge pourra trancher si elles sont fausses. 

    Concernant le point 6, l'absence de contrat n'emporte aucunement travail dissimulé. Le non-paiement d'heures de travail oui.

    Rappelez vous bien que faute de contrat, vous êtes en CDI temps plein sans période d'éssai et non en contrat cdd ou saisonier. Attention à ce que la non-signature du contrat ne puisse pas vous être repochée non plus.

    CDT
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  • Membre

    manmic Le 12-09-2021 à 00:08

      + 10 messages


    Bonsoir.
    Alors, je ne sais pas si c'est moi que je ne me suis pas bien expliqué ou si c'est quelque chose d'autre. J'ai travaillé deux mois et demi dans cette entreprise. Période d'essai de quoi ? D'un CDD ? D'un CDI ?
    Le contrat non signé comportait une période d'essai de 10 jj. Pourquoi il n'a pas été signé ? Le mieux placé pour répondre à ça serait l'employeur, mais moi aussi j'ai mon petite idéé là-dessus.
    Une possible négligence paratrait la cause, mais je sais que cette année, à différence des saisons précedentes, le personnel qui travaillait dans son établissement depuis 7 ou 10 ans - pour moi ce n'était que la première année - n'a pas eu de contrat du tout, c'est-à-dire même pas de contrat écrit non signé comme dans mon cas. La raison qui me semble la plus valable est que, incertain de la vrai date de fermeture de son éétablissement - on est en période COVID, pass etc, et il s'agit d'un hôtel-restaurant - il a "négligé" cette "formalité". La dernier fois qu'on s'est parlé il m'a dit qu'il pensait de fermer l'hôtel le 12 et non le 26 août comme il était prévu initialement.
    "Enfin, quand bien même une période d'essai existerait, un délai de prévenance est obligatoire, chose que vous n'avez pas respectée."
    Bien sûr, c'est pour ça qu'initialement j'avais pensé directement à la prise d'acte de la rupture, vu la gravité de ses manquements, et il n'y a pas que la non signature du contrat (c'est ça qui est dit dans mon post). Cette dernière est plutôt une "arme" que j'ai l'intention d'utiliser contre l'employeur pour faire valoir mes droits de salarié.
    "Aussi, concernant le point 1, ce n'est pas une absence de contrat, mais une remise tardive dont la charge de la preuve vous incombe."
    Mais non, dans les faits c'est une absence de contrat parce qu'il n'y a pas de signature ! La remise a été tardive et c'est difficle à prouver, mais la non signature est certaine.
    " ... la signature du contrat de travail à durée déterminée par les parties a le caractère d'une préscription d'ordre public dont l'omission entraîne, à la demande du salarié, la requalification en contrat à durée indéterminée " (Cass. Soc. 14 novembre 2018 : n° 16-19038).
    "On ne peut se prévaloir d'un avantage non écrit." C'est justement pour ça qu'il ne l'a pas inscrit dans la proposition de contrat qu'il m'a rendu sans sa signature, et il ne l'a pas fait non plus dans les fiches de paie. Ainsi, il n'a pas payé une partie des cotisations sociales qui lui incombaient. Ce n'est pas dissimutaion ça ?
    "point 3 [et 4]- cela est tout à fait jouable à la seule et unique condition que vous apportiez un décompte des heures etc."
    J'ai des décomptes horaires très précis. Ca fait des années que j'ai appris à comme le faire et je les fais, vu que presque le 90 % des restaurateurs ne le font pas.  Par contre, quand il y a des HS à faire, là il ne se privent pas de vous les faire faire sans les payer...
    "... la simple production d'un document manuscrit émanant du salarié suffit à établir le nombre des heures supplémentaires effectuées [...]
    ... le juge ne peut, pour rejeter une demande d'heures supplémentaires, se fonder sur l'insuffisance des preuves apportée par le salarié et doit examiner les élemens de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, que l'employeur est tenu de lui fournir [...]" (Cass. Soc., 15 décembre 2010, n° de pourvoi : 08-45242.)
    "point 5 - rien ne dit que l'employeur n'en a pas établi, même des fausses.. Seul le, juge pourra trancher si vous les estimez comme fausses." Certainement.  C'est aussi pour ça aussi que les tribunaux existent.
    "Concernant le point 6..." toutà fait d'accord et je n'ai pas dit le contraire.
    "Attention à ce que la non-signature du contrat ne puisse pas vous être repochée non plus." Ca ne peut pas m'être reprochée, pour deux raisons : l'employeur m'a rendu une copie de contrat sans sa propre signature et il ne m'a jamais demandé de lui la rendre signée et de me la signer lui-même. S'il y tenait vraiment, il l'aurait fait et, dans le cas d'un refus de ma part, il m'aurait envoyé une sommation par LRAR, comme il l'a fait très rapidement dans le cas de ma "démission".
    Pour terminer, ce qui reste insolu ce sont ces deux questions :
    - "comme c’est possible de signer une telle rupture [de commun accord] sans contrat signé : je ne peux pas lui proposer un contrat antidaté."
    - Pour ne pas en arriver aux prud'hommes, procédure longue et souvent onéreuse, "ne faudrait-il pas plutôt une lettre de « Proposition d’accord à l’amiable avant la prise d’acte de la rupture » qui lui laisse une semaine pour se décider ?"
    C'est là que je n'avance pas.
    Cdt.


    Moderateur

    Math64 Le 12-09-2021 à 00:42

    Bonjour,

    Vos avez faits des recherches certes, mais n'avez hélas pas l'expérience d'un praticien en droit.

    Je vous le dis clairement: oubliez cette histoire de contrat, vous allez clairement vous y casser les dents.
    Si vous voulez vous entêter dans ce "préjudice", prenez la précaution de rencontrer un avocat spécialisé en droit du travail pour défendre cela, s'il accepte, ce qui très peu probable. Pour rappel, RIEN dans la loi dit que le contrat proposé doit être signé par l'employeur avant que le salarié le signe et vice-versa.

    Actuellement, votre situation est celle-ci:

    1 Faute de contrat, vous êtes embauché en C.D.I.
    2 Vous êtes en abscence injustifiée depuis 12 jours.
    3 Vous heures de travail ne vous sont pas intéralement payées.
    4 Vous n'avez pas fait de demande écrite antérieure pour le paiement de celles-ci. Rendant de fait la prise d'acte bien plus risquée.
    5 Le non-paiement d'heures supp expose l'employeur à une action en paiement de votre part, un redressement ursaaf voire une action pénale (laquelle serait à envisager, nottament pour une question de droits au chomage si une entente n'est pas possible avec l'employeur).
    6 Vous faites mention d'un avantage en nature qui n'est prévu nulle part et dont vous n'avez pas d'engagement écrit de l'employeur. Clairement, devant un juge -> n'existe pas.

    Donc, dans votre cas, la solution pour sortir "par le haut" de cette situation serait de procéder à un décompte précis des heures manquantes.
    En demande rle paiement à l'employeur en lui proposant de vous rencontrer pour convenir des modalités de régularisation de la situation.
    Lors de l'éventuel entretien, lui proposer une convention de rupture conventionnelle assortie d'une transaction et une rédition des bulletins de salaire+documents de fin de contrat s'ils ont déjà été rédigés.
    Eventuellemnt, convertir ces heures supp+majoration en periode de dispense d'activitée le temps que la rc soit validée. Ce qui peut être une forme déformée de solution rapide et de compromis.

    Mais rien n'indique que l'employeur serait ok.

    Concernant "la démission", si l'employeur vous signale avoir pris note de votre démission alors que ce n'est pas le cas, il doit alors vous tenir à disposition les documents de fin de contrat sur le lieu de travail.

    Il vous appartient donc d'aller les récupérer.

    ? partir de là, fort du certificat de travail faisant mention de cette prétendue démission et comme une démission ne peut JAMMAIS se présumer par l'employeur, l'employeur se mettrait de fait en faute et serait sur de se voir condamner par un tribunal au motif d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.
    Sauf à ce qu'il obtient de faux témoignages d'une démission verbale, auquel cas il devrait se justifier du courrier précédent relatif au "comportement inadapté".

    Dans votre situaiton et au vu du nombre important d'incconues, il me semble que le dossier devient clairement trop lourd pour un non-praticien du droit social et pénal et que vous faire accompagner par un avocat/syndicat serait on ne peut plus bénéfique afin que vous puissiez trouver une issue rapide ou à défaut, engager une action judicaire efficace devant le tribunal le mieux à même de régler la situation rapidement.
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  • Membre

    manmic Le 12-09-2021 à 17:55

      + 10 messages


    Bonjour.
    « Vos avez faits des recherches certes, mais n'avez hélas pas l'expérience d'un praticien en droit. »
    Je n’ai jamais affirmé le contraire, ou sinon je ne posterais pas sur ce forum ou, le cas où, dans d’autres forums qui traitent de la même matière, le droit. Donc, afin d’avoir avec votre/vos interlocuteur/s une communication plus fluide et productive, ça serait mieux d’arrêter avec ce genre de « remarques » et sa manière de les exprimer qui ne portent à rien, sinon le fait de rendre la communication elle-même plus difficile et, parfois, impossible.
    « Je vous le dis clairement prenez la précaution de rencontrer un avocat spécialisé en droit du travail... » 
    Réponse : COVID arrête prolongé d’activité diminution important des ressources avocat = ...000 et parfois dépenses même dans le cas de certains syndicats + nécessité d’agir vite. La vie réelle, quoi !
    « RIEN dans la loi dit que le contrat proposé doit être signé par l'employeur avant que le salarié le signe et vice-versa ».
    Non, mais l’employeur, en tant qu’employeur, a le devoir de faire signer et signer lui-même un contrat de travail quand il s’agit d’un contrat de travail à durée déterminée. Si le salarié se refuse de le faire, ce qui n’est pas mon cas, il lui envoie une ou plusieurs sommations.
    « Vous n'avez pas fait de demande écrite antérieure pour le paiement de celles-ci [les HS]. Rendant de fait la prise d'acte bien plus risquée. »
    Je l’ai fait verbalement. Il m’a répondu que ça sera réglé à la fin de la saison. C’est sa parole contre la mienne. La présentation de mes décomptes horaires devant les juge - le cas où il sera nénessaire - vaut preuve. Qu'il se démerde pour présenter les siennes, s'il en a...  
    « Vous faites mention d'un avantage en nature qui n'est prévu nulle part et dont vous n'avez pas d'engagement écrit de l'employeur. Clairement, devant un juge -> n'existe pas. »
    Il existe. Ce sont un mail et une lettre écrite dans lesquels l’employeur affirme respectivement que je serai logé chez lui le temps de mon contrat et que je lui ai rendu la clé de ma chambre. C’est ma faute de ne pas l’avoir précisé avant, seulement pour abréger un poste déjà très long et pour ça fatigant à lire.
    « un décompte précis des heures manquantes ».
    Je l’ai fait, je l’ai déjà dit et c’était tout à fait mon intention de le lui envoyer, ce que je ferai.
    « Lors de l'éventuel entretien, lui proposer une convention de rupture conventionnelle assortie d'une transaction et une rédition des bulletins de salaire+documents de fin de contrat s'ils ont déjà été rédigés »
    Voilà ce qui est une proposition constructive sur laquelle j’ai été déjà en train de réfléchir.
    « Concernant "la démission", si l'employeur vous signale avoir pris note de votre démission alors que ce n'est pas le cas, il doit alors vous tenir à disposition les documents de fin de contrat sur le lieu de travail. »
    Dans le dernier BS qui m’a envoyé par mail, celui du mois d’août (je suis parti le 30 août), il ne figure pas les congés payés et la date de sortie, dont le contrat qui dans sa tête est sûrement encore celle du CDD court encore et, de l’autre côté, je ne suis « plus » démissionnaire. Son expert-comptable a dû lui rafraîchir un petit peu les idées là-dessus.
    Merci pour vos réponses. 
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  • Moderateur

    Zen Maritime Le 12-09-2021 à 19:15

      + 1000 messages


    Bonjour,

    Je me permets une remarque, lorsque vous dites avoir reçu de l'employeur le contrat écrit environ une semaine après le premier jour travaillé, est-ce qu'il faut comprendre qu'il s'agissait de deux exemplaires non signés de lui, et que vous les avez signés, un exemplaire devant vous revenir et l'autre pour l'employeur ?

    Que s'est-il passé ensuite, votre exemplaire vous serait revenu toujours non signé de l'employeur et vous ne l'avez pas constaté tout de suite ? Quand vous êtes-vous rendu compte que votre exemplaire du contrat n'était pas signé de l'employeur ?

    Et quand vous êtes-vous rendu compte qu'il existait un arrêt de la chambre sociale de la Cour de Cassation ayant statué que faute de signature de l'une et de l'autre des parties le CDD ne pouvait être considéré comme établi par écrit et qu'il était par suite réputé conclu pour une durée indéterminée ?

    Je pose ces questions car vous avez exprimé par ailleurs une réelle réticence à voir l'affaire portée devant les prud'hommes, alors qu'une procédure accélérée était certainement possible même en juillet-août devant l'évidence de la chose à juger.

    On ne saura donc pas si les prud'hommes auraient considéré peut-être une part de mauvaise foi..? Ne m'en veuillez pas d'en envisager la possibilité.

    cordialement
    zen maritime 

     
    Membre

    manmic Le 14-09-2021 à 00:51

    « ... il faut comprendre qu'il s'agissait de deux exemplaires non signés de lui, et que vous les avez signés, un exemplaire devant vous revenir et l'autre pour l'employeur ?»
    Il s'agissait d'un seul exemplaire non signé par l'employeur et l'employeur ne s'est pas donné la peine de revenir vers moi avec l'exemplaire signé de sa propre main en me demandant le mien signé par moi.
    « ... Quand vous êtes-vous rendu compte que votre exemplaire du contrat n'était pas signé de l'employeur ? »
    Tout de suite.

    « Et quand vous êtes-vous rendu compte qu'il existait un arrêt de la chambre sociale de la Cour de Cassation ayant statué que faute de signature de l'une et de l'autre des parties le CDD ne pouvait être considéré comme établi par écrit et qu'il était par suite réputé conclu pour une durée indéterminée ? »
    Après, c'est-à-dire une fois avoir entamé mes recherches à ce sujet.

    " ... vous avez exprimé par ailleurs une réelle réticence à voir l'affaire portée devant les prud'hommes, alors qu'une procédure accélérée était certainement possible même en juillet-août devant l'évidence de la chose à juger."
    Excusez-moi de vous poser une question à mon tour : mais vous vivez où ? Dans un monde - mentalement parlant - enfermé dans des codes juridiques et le palais de justice, ou dans ce monde en général ?
    En dehors des codes juridiques et des palais de justice, dans toute entreprise il y a des rapport de subordination qui font que si vous, employé, vous vous adressez à l?employeur, le « patron », en lui demandant ceci et cela du début, en lui rappelant tout de suite que sinon vous saisirait le CPH ou si vous le saisissez pour de bon en un ou deux mois de l'embauche, il fera tout ce qu'il peut pour vous flanquer à la porte, en vous rendant la vie impossible jusqu'à essayer de vous faire craquer.
    (Un "petit" rappel « technique » à la réalité : dans les PME, qui constituent la grande majorité des entreprises de la branche HCR où je travaille depuis des décennies, il n'y a pas de délégués syndicaux, CE etc. Vous êtes le plus souvent tout seul à défendre vos droits parce que la très grande majorité de vos collègues de travail ont peur et, pire encore, ça arrive très (trop) souvent qui se rangent du côté de l'employeur pour des raisons évidentes, c-à-d pour pour en tirer un avantage personnel.)
    J'ai tenu 2 1/2 mois dans cette boite. Le premier mois la situation et les rapports de travail étaient relativement bons pour tout le monde, puis un changement de caractère familial de la part de l'employeur et l'arrivée d'un nouveau élément en cuisine, où j'ai travaillé en tant que chef de cuisine, on fait que ces rapports se sont dégradés très rapidement et profondément. Pendant toute cette période, tout le monde s'est plaint de l'absence d'un contrat ou d'un contrat écrit transmis bien après les 48 heures suivant l'embauche (celui qui travaillait avec moi en cuisine et qui est arrivé un mois après moi, m'a dit : « Il - l'employeur - m'a donné un contrat écrit après 48 heures. C'est illégal et je ne l'ai pas signé. »).
    Après 2 1/2 mois j'ai décidé d'arrêter, en sachant à quelles conséquences je me serais exposé. Maintenant, ce n'est plus le moment de la défense, mais celui de l'attaque avec les moyens que j'ai et jusqu'au bout.
    D'ailleurs, quand on veut répondre à un post court ou long qui soit, il faudrait  au moins s'efforcer de le lire attentivement et le comprendre. Dans mon premier post il y avait déjà la réponse à votre question :
    « En effet, mon but n'est pas d'arriver aux prud'hommes, même si j'aimerais bien de le faire, mais de contraindre l'employeur à accepter une rupture de commun accord grâce à laquelle toutes mes heures de travail me seront payées et je ne perdrai pas le droit à l'assurance chômage, étant donné que 8 mois sans revenus salariaux à cause du COVID m'ont mis KO économiquement. Pour ça dans ma lettre il y a la proposition d?une convention de rupture de commun accord. »
    En plus, dans le deuxième post en réponse à Math64,  j'exprime les mêmes arguments formulés d'une manière différentes :
    « Réponse : COVID arrête prolongé d'activité diminution important des ressources avocat = ...000 et parfois dépenses même dans le cas de certains syndicats + nécessité d'agir vite. La vie réelle, quoi ! »
    Vous saisissez maintenant ?
    Voilà la « réelle réticence » !


    Moderateur

    Math64 Le 14-09-2021 à 03:11

    Je vais être clair: votre comportement est clairement inapproprié.

    Dès que l'on vous contredit ou vous alerte sur un point de droit, vous en venez à un raisonnement fallacieux et limite agressive. 

    Nous apprenant à nous, praticiens du droit salarié qui vous répondent de manière bénévole et désintéressée ce que serait le droit!

    Vu que vous remettez en cause l'expérience, des personnes qui vous répondent.
    Juste pour me positionner, cela fait juste 18 ans que je défends des salariés, notamment en tant que conseiller du salarié, permanent juridique syndical, défenseur syndical (ceux qui plaident, toujours bénévolement, les dossiers devant les tribunaux pour les syndicats) ou prud'hommes.
    Aussi, la vie vous ne me l'apprendrez pas et comble de l'ironie, je suis élu, entre autres mandats bénévoles, secrétaire adjoint d'un syndicat de service qui couvre l'HCR, le ménage et la sécurité, autant de métiers respectueux des droits des salariés bien sûr...).
    Mais quand on ne veut rien faire, on trouve toujours des excuses.
    J'ai fait plusieurs campagnes d'information/accompagnement de saisonniers, tous ont les mêmes contraintes sans pour autant se laisser marcher dessus et ensuite en vouloir à la terre entière!

    Pour ma part, vu votre comportement, je laisse tomber : dépatouillez-vous bien et si vous n'êtes pas content, payez un avocat ou achetez un miroir, lui pourra peut être être accord avec vous (et encore)!

    Et j'invite ZEN et tout autre interlocuteur à en faire de même!

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  • Membre

    manmic Le 14-09-2021 à 00:51

      + 10 messages


    Sur la rupture conventionnelle (Math64).
    J'ai décidé d'agir graduellement :
    - Je vais proposer à l'employeur une rupture de commun accord du CDD impliquant cette clause : « les deux parties se déclarent rempli de l?intégralité des droits pouvant résulter de l'exécution comme de la rupture de leur contrat de travail. En conséquence de quoi les parties renoncent, sous réserve de l'exécution du présent accord, à toute action ou instance de quelque nature que ce soit qui pourrait résulter de l?exécution ou de la rupture du contrat les ayant liées ».
    Cela peut sembler et il est illogique, vu que le CDD n'a pas été signé, donc il ne peut pas être rompu. Mais, il y a aussi le fait que seulement l'employé peut demander une requalification du CDD en CDI, ce qui fait que, si je renonce à la demande de cette dernière en échange du paiement de mes heures supplémentaires etc., je peut demander une convention de rupture de commun accord et voir si l'employeur l'accepte, ce qui naturellement n'est pas sûr, mais que dans le cas d'une acceptation rendrait la conclusion du conflit plus rapide.
    - Si l'employeur n'accepte pas cette proposition, mais - peut être grâce au conseil de son comptable et/ou de son avocat - demande une rupture conventionnelle, je l'accepterai.- Si même pas la deuxième option sera possible, je l'attaquerai aux prud'hommes.D'ailleurs, c'est impossible d'oublier « cette histoire de contrat » , parce que si je vais attaquer l'employeur pour des HS non payées etc., donc « au fond », la première chose que le CPH me demandera c'est justement le contrat de travail, que dans ce cas il existe en forme écrite, mais qu'il n'a jamais été signé.
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  • Moderateur

    Zen Maritime Le 14-09-2021 à 12:00

      + 1000 messages


    @ manmic, bonjour

    Vous m'avez posé cette question : "vous vivez où ? Dans un monde - mentalement parlant - enfermé dans des codes juridiques..."

    Faut-il vraiment pour vous répondre que je vous situe où, samedi dernier vers 20:30, vous avez publié le message qui a ouvert ce fil ? Sur un forum à vocation juridique, Juriforum, sur le site de Juritravail. Cela vous situe bien le cadre d'intervention, n'est-ce pas ?

    Cela dit je vous prie de bien vouloir m'excuser si j'ai tenu des propos qui n'ont pas eu l'heur ni l'air de bien vous plaire. L'idée était simplement de vous confronter à ce que, dans tout litige, il y a un point de vue qui n'est pas le vôtre puisque celui d'un contradicteur auquel vous vous opposez. Je ne faisais que vous y préparer en m'efforçant de saisir ce que vous répondriez.

    J'ai vu au passage que vous n'êtes pas à un paradoxe près, quand vous me répondez par exemple que " 
    En dehors des codes juridiques et des palais de justice, dans toute entreprise il y a des rapport de subordination..." vous faites en quelque sorte du juridique sans le savoir : le lien de subordination étant définitoire du contrat de travail vous vous référez bien là au droit des contrats.

    Plus largement vous vous référez au droit et ce depuis votre tout premier message, citant article sur article du Code du travail et jusqu'à deux arrêts de la Cour de cassation. A seule fin d'étayer votre position quant aux manquements que vous reprochez à l'employeur.

    Et quand pour finir vous dites que le moment venu maintenant est : "celui de l'attaque avec les moyens que j'ai et jusqu'au bout"  ... n'est-ce pas toujours sur le terrain juridique que vous vous positionnez ?

    J'attire donc votre attention, sur ce terrain juridique, lorsque vous évoquez qu'au bout du bout cela irait en justice, qu'il s'agira alors pour vous de ne pas apparaître comme quérulent processif et que mieux vaudrait - comme vous l'a suggéré Math64 - vous préparer avec l'aide d'un avocat pour bien clarifier et synthétiser la ligne d'action qui sera la vôtre. Actuellement cela me semble plutôt un embrouillamini où vous risquez de vous perdre, et perdre votre cause.

    cordialement
    zen maritime

     

     
    Membre

    manmic Le 14-09-2021 à 17:43

    @ Math64 « vous remettez en cause l'expérience, des personnes qui vous répondent ».

    Pas du tout ! La démonstration évidente est que, malgré ma façon de répondre qui apparemment est très désagréable, dans le poste précédent celui-ci j'ai fait référence à votre suggestion par rapport à l'opportunité de la rupture conventionnelle et à la manière dont j'avais pensé de m'en servir pour accélérer le temps de résolution du conflit avec mon employeur, c'est-à-dire graduellement (pour ce que j'en sais, la rupture conventionnelle d'un CDI implique une procédure un peu plus longue que celle de la rupture de commun accord d'un CDD, que quant à elle peut être conclue en 24 heures. Je parle par expérience).

    « J'ai fait plusieurs campagnes d'information/accompagnement de saisonniers, tous ont les mêmes contraintes sans pour autant se laisser marcher dessus et ensuite en vouloir à la terre entière! »

    Vous voulez dire par-là que pour moi tous les autres saisonniers, à part moi-même, ce sont de gens qui se laissent marcher dessus ? Probablement en faisant référence à cette phrase : « Vous êtes le plus souvent tout seul à défendre vos droits parce que la très grande majorité de vos collègues de travail ont peur et, pire encore, ça arrive très (trop) souvent qui se rangent du côté de l'employeur pour des raisons évidentes, c-à-d pour pour en tirer un avantage personnel.) »

    Dans ce cas, permettez-moi de vous contredire encore une fois, la dernière, en vous disant que toutes les fois que j'ai pu, j'ai essayé de pousser mes collègues de travail mécontents de leur situation, mais qui hésitaient à agir, à faire ce que moi j'aurais fait à leur place, c'est-à-dire défendre et faire respecter ses propres intérêts, en leur donnant les informations et les conseils que j?ai été en mesure de leur donner. Et pourtant je suis « chef », donc je suis « au-dessus » d'eux, mais « au-dessous » du patron. Donc, je considère que nos intérêts sont foncièrement les mêmes vis-à-vis de l'employeur.

    Cela dit, je dois constater que depuis plusieurs années il y a toujours moins de solidarité et cohésion parmi les salariés, ce qui naturellement avantage les patrons. Cela vient sûrement de la situation sociale qui a beaucoup changé et continue à changer. Est-ce que ça va durer infiniment ? Selon moi non ! Mais pour le temps que ça sera comme ça, si on est seul on est obligé de se défendre tout seul.

    Ce qui m'a indisposé du début, après avoir posté mon message, et qui m'a poussé à répondre de manière acre à mes interlocuteurs, ce n'est que leur manière de répondre. ? ce sujet, j'avais déjà répondu à math64 dans mon avant-dernier post.

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  • Membre

    manmic Le 14-09-2021 à 17:44

      + 10 messages


    @ zen maritime

    Bonjour.

    « L'idée était simplement de vous confronter à ce que, dans tout litige, il y a un point de vue qui n'est pas le vôtre puisque celui d'un contradicteur auquel vous vous opposez. Je ne faisais que vous y préparer en m'efforçant de saisir ce que vous répondriez. »

    Si ce n?est que ça, alors je n'aurai pas de mal à m'excuser pour la façon de vous répondre qui vous a blessé ou indisposé. Par conséquent, je tiens à vous dire ce qui à causé cette façon : en lisant votre message, j'ai eu l'impression d'être à un procès - on n'en est pas encore là -, où le juge, en accord avec sa fonction, pose des questions au plaideur. En effet, vous m?avez posé une rafale de questions pour vous faire une idée de ce que je pensais et j'avais l'intention de faire, selon ce que vous dites. Mais il y avait aussi une autre manière de le faire.

    Par exemple, vous vouliez me prévenir que depuis un certain moment la requalification du CDD non signé en CDI n'est pas si « automatique » qu'elle l'avait été avant, et que la cour essayera de déterminer la bonne ou la mauvaise fois de l?employé, et non seulement juger les agissements de l'employeur à lui seul. Ainsi, si un salarié n'a pas signé de sa propre volonté le contrat que l?employeur lui a remis, il pourra être et, en principe, il sera débuté de sa demande de requalification si la cour considère qui n'a pas signé de contrat pour toucher l'indemnisation qui lui est due dans le cas de cette requalification. Mais ce que moi j'ai affirmé depuis le début c'est que ce n'est pas cette dernière qui m?intéresse particulièrement. La preuve est que je voudrais résoudre le conflit avec l'employeur sans en arriver aux prud'hommes, donc en renonçant à la possibilité de cette indemnisation.

    Or, pour conclure sur ce sujet, si à la place de votre série de questions vous m?aviez simplement demandé si j'étais au courant du fait qu'une requalification n?est pas acceptée par le tribunal s'il considère que le demandeur est de mauvaise foi, je vous aurais sûrement répondu d'une autre manière, en vous affirmant que je le savais.

    Dans la vie, il n'y a pas que les choses qu'on fait qui comptent, mais aussi la manière de le faire. Cette dernière peut changer et, souvent, change beaucoup le résultat.

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  • Membre

    manmic Le 14-09-2021 à 17:45

      + 10 messages


    @ Math64 et zen maritime

    Bonjour.

    Du début de mon poste, tout le monde, c'est-à-dire mes deux interlocuteurs, me sollicite de recourir à l'aide d'un avocat. Mais, vous pensez vraiment que je n'y avais pas pensé et je ne l'avais pas envisagé ? Je l'ai déjà fait dans le passé et j'ai gagné un procès en cour d'appel où il était question de plus de 300 heures supplémentaires non payées effectuées en deux mois et demi. Il faut le faire ! Je ne dis pas le fait de recourir et payer un avocat - bien que ça aussi il faut le faire -, mais avant tout de travailler toutes ces heures en plus de l'horaire de base en une période si courte et de gagner au procès. Quant à lui le CPH fut nul, absolumment incompétent. La preuve, s'il en faut : la cour d'appel rejeta la grande majorité des motifs de ses décisions et ces dernières.

    En ce moment, le problème pour moi est essentiellement économique et de temps (time is money and vice versa). Il y a aussi les conseillers juridiques et syndicaux bénévoles, bien sûr. S'il s'avère être nécessaire, je considérerai cette possibilité, mais, pour l'instant, pour gagner du temps et l'argent que l'employeur me doit, je m?efforce de le « plier » à accepter de me donner ce qu'il me doit, quitte à laisser tomber tout le reste et à faire quelque concession minimale s'il le faut.

    Enfin, il n'y a pas de vie sans contradiction. Je pense qu'au moins sur ça tout le monde sera d'accord.

    Après ça, je tire ma révérence et je vais terminer la lettre adressée à l'employeur.
    Moderateur

    Zen Maritime Le 14-09-2021 à 18:08

    A propos de votre lettre à l'employeur, est-ce utile de souligner tant vous vous attachez à la forme (ce que vous appelez la manière de faire) qu'il conviendra de bien la soigner.

    Prenons par exemple que vous viseriez de parvenir à un arrangement, un accord, si la manière est "de le « plier » à accepter" gardez-vous cependant dans vos propos de ce qui pourrait sembler menace ou manière de coercition, pouvant faire supposer un chantage sous-jacent.

    Je compte sur vous pour faire preuve d'habilité, plus que je n'en ai fait montre en vous assaillant d'une "rafale de questions" au point de vous donner l'impression de vous passer en procès.

    N'en retenez qu'une chose, lorsque l'on produit impression sur l'autre, et je parle là de votre courrier à l'employeur et de l'effet qu'il produira, on ne saurait bien maîtriser d'avance ce qui s'en suivra de retour.

    Fin du training, et bon courage

    cordialement
    zen maritime 
    Moderateur

    milou27 Le 14-09-2021 à 19:23

    Bonjour

    Etonnant tout de même de voir que Manmic qui a de l'expérience dans les pratiques du monde de la restauration (HCR) et qui a déjà été échaudé sur  l'absence de paiement des heures supp , n'ait pas pris la précaution de faire signer chaque fin de semaine le relevé des heures effectuées tel que prévu par la CCN des HCR


    Extrait article 21 sur les salaires :

    Lorsque les salariés d'un atelier, d'un service ou d'une équipe au sens de l'article D. 212-20 du code du travail ne sont pas occupés selon le même horaire collectif de travail affiché, la durée du travail de chaque salarié concerné doit être décomptée selon les modalités suivantes :

    -Chaque semaine, par récapitulation, selon tous moyens, du nombre d'heures de travail effectuées par chaque salarié. Ce document, à défaut de tout autre document déjà existant dans l'entreprise, émargé par le salarié et par l'employeur, est tenu à la disposition de l'inspection du travail. L'annexe III du présent avenant est prévue à cet effet ;

    Texte de base : Convention collective nationale des hôtels, cafés restaurants (HCR) du 30 avril 1997 - Légifrance (legifrance.gouv.fr)
    -=-=

    Au moins dès la fin de la 1ere semaine de présence , le salarié sera tout de suite fixé sur les intentions de l'employeur s'il refuse de signer le relevé des heures effectuées 

    Je ne porte pas de jugement sur ce que compte faire Manmic pour sortir de l'impasse ou il est et faire valoir ses droits mais tout ce qu'il compte faire est étonnant....

    Il ne doit pas bien mesurer ce qu'implique un recours aupès du conseil de prud'hommes qui va se limiter à cette seule juridiction  pour les demandes inférieures à 4.000 Euros, ni les difficultés pour se défendre seul (Peu de chance qu'un avocat accepte de défendre un si petit dossier et aucune qu'un défenseur syndical accepte de s'en occuper) 
    Moderateur

    Zen Maritime Le 14-09-2021 à 19:44

    Bonsoir Milou,

    je te suis lorsque tu soulignes à propos de ce relevé, émargé par le salarié et l'employeur, mais Manmic pourrait te rétorquer qu'il y a une relation de subordination faisant que si vous, employé, vous vous adressez au patron en lui demandant dès le début ceci ou cela, il va vous pourrir la vie, ou quelque chose d'approchant (je ne sais plus les termes exacts)

    mais certes oui, il y a ainsi moyen d'être tout de suite fixé

    cordialement
    zen maritime 
    0
    + -
  • Membre

    manmic Le 14-09-2021 à 18:56

      + 10 messages


    Le terme "plier" est à considérer dans le cadre de la discussion qui a eu lieu sur ce forum.
    Merci.
    Moderateur

    Zen Maritime Le 14-09-2021 à 19:08

    Oui, plutôt que dans l'expression "c'est plié" ... dont l'Académie Française nous dit que cela pourrait venir de plier les gaules, la pêche a été bonne, le matériel rangé, nous pouvons nous rentrer.
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  • Membre

    manmic Le 15-09-2021 à 18:54

      + 10 messages


    Bonjour et excusez-moi si celui-ci sera le premier de mes trois derniers posts en réponse à mes interlocuteurs, la limite de 5000 caractère m’empêchant d’en écrire un seul , à moins que quelque information tout à fait « extraordinaire » par rapport au sujet traité ne me soit communiquée, mais il faut vraiment que je termine la lettre de proposition d’un accord à l’amiable adressé à l’employeur.

    Sur la forme @ zen maritime :

    « Oui, plutôt que dans l'expression "c'est plié" ... dont l'Académie Française nous dit que cela pourrait venir de plier les gaules, la pêche a été bonne, le matériel rangé, nous pouvons nous rentrer. »

    Je ne sais pas s’il y a de l’humour dans cette précision ou pas, ce qui n’aurait rien de mauvais en soi-même, et peut-être qu’en ce moment je ne suis pas dans un état d’esprit assez ouvert pour m’en rendre compte tout seul, mais c’est à ça que je me référais :

    Plier : « Au fig. [Le suj. désigne une pers. ou un groupe de pers., son comportement, ses sentiments] Céder, se soumettre. Synon. Fléchir. Plier devant une contrainte, des exigences, une volonté. » (Source : CNRTL.)

    Membre

    manmic Le 15-09-2021 à 19:15

    Sur le contenu @ milou27 :

    « Etonnant tout de même de voir que Manmic qui a de l'expérience dans les pratiques du monde de la restauration (HCR) et qui a déjà été échaudé sur  l'absence de paiement des heures supp , n'ait pas pris la précaution de faire signer chaque fin de semaine le relevé des heures effectuées tel que prévu par la CCN des HCR ».
    La réponse de zen maritime à cet égard constitue déjà une moitié de réponse. Tout avocat ou délégué syndical qui a déjà défendu des salariés, et même toute autre personne qui a la capacité et la volonté d?utiliser un minimum d?empathie, comprend que malheureusement cela ? les effets du lien de subordination ? est une réalité généralisée qui pèse lourdement sur les rapports entre les salariés et les patrons au désavantage des premiers.
    La deuxième partie de la réponse est celle-ci : le début du mois de juillet, après avoir reçu mon premier bulletin de salaire, celui de juin, où il ne figurait pas le décompte des heures supplémentaires qui restaient à me payer et mes congés hebdomadaires non pris à récupérer (le calcul des deux peut se cumuler, c?est-à-dire que, dans certaines limites, les premières peuvent se convertir en jour de congé et les derniers peuvent se convertir en heures supplémentaires, les deux avec les majorations légales dues), j?ai questionné l?employeur à ce sujet. Il m?a répondu que c?était quelque chose qu?on faisait ? peut-être qu?il voulait dire « que moi je fais » ? à la fin de la saison, et il a ajouté de noter moi-même mes heures de travail, donc aussi les congés non pris. En étant à connaissance de l?article de la CCN des HCR que vous avez cité, en d?autres termes, en sachant que l?employeur est tenu lui-même de noter les heures de ses employés si l?horaire de travail n'est pas collectif et pareil pour tout le monde, ce qui n?était pas le cas, ou de les faire noter par son/ses chef/s de service en les signant  toutes les semaines lui-même où, à sa place, son directeur, j?ai fait ce qu?il m?a dit de faire, quitte à lui remettre tout ça à la fin de la saison. Je savais aussi que, s?il avait refusé de me payer mes heures supplémentaires en contestant mes feuilles de décompte horaire, il aurait dû présenter à la cour des documents et/ou d?autres preuves en réponse aux miens. Celui-ci est un « particulier » qui ne figure pas dans mon poste initial et les suivants pour la même raison que n?y figurait pas le « particulier » des preuves de l?avantage en nature logement (voir mon message adressés à Math64 à ce sujet). Ce « manque » est dû à la nécessité de synthétiser les messages quand on poste dans un forum, en essayant de se tenir au noyau du problème. Comme dans la communication verbale on ne peut pas tout dire, surtout en une seule fois, ainsi dans un post, une lettre ou tout autre document écrit on ne peut pas tout écrire.

    En terminant sur cet argument, j?ajouterai qu?autant l?événement de l?échange verbal avec l?employeur que l?article de la CCN que vous avez cité et, naturellement, mes feuilles de décompte journalier de la durée du travail avec récapitulatif hebdomadaire sont cités (les deux premiers) et annexées (les troisièmes) dans ma lettre à l?employeur. Seulement que, ses fautes étant nombreuses et graves, à force d?expliquer les faits et de citer des articles de loi ? histoire d?essayer de le « ramener à la raison » (voir plus avant) ?, c?est devenu une lettre de sept pages !

    « Je ne porte pas de jugement sur ce que compte faire Manmic pour sortir de l'impasse ou il est et faire valoir ses droits mais tout ce qu'il compte faire est étonnant.... »
    Donc vous portez un jugement.
    0
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