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Un informaticien salarié peut-il développer sa propre activité ?

Par Maître Jean-Vasken ALYANAKIAN | 17-02-2011 | 0 commentaires | 7851 vues



Un salarié peut avoir l’envie d’exercer une activité professionnelle parallèlement à son emploi d’origine, par exemple développer et commercialiser un logiciel de son propre chef, occuper un autre emploi salarié ou effectuer diverses prestations sur son temps libre.
Laissons de côté la question des droits d’auteur et examinons la perspective d’une coexistence de deux activités. Quel que soit son secteur d’activité, un employeur peut, en principe, interdire à son salarié d’exercer une activité parallèle pendant toute la durée de son contrat de travail, au sein d’une clause dite d’exclusivité qui doit figurer dans ledit contrat.
Cette clause, dont l’existence est laissée à l’appréciation des parties, est admise par le code du travail, lequel prévoit, plus généralement, une obligation générale de loyauté du salarié envers son employeur (article L 1222-5). En termes d’objectif poursuivi, la clause d’exclusivité et l’obligation de loyauté se distinguent de la clause de non-concurrence en ce que cette dernière n’interdit que des activités dites concurrentielles et n’entre en vigueur qu’après la rupture du contrat.
En présence d’une clause d’exclusivité, le salarié ne peut cumuler son emploi avec une autre activité en dehors de son temps de travail ni, a fortiori, durant son temps de travail. Cette clause peut toutefois être d’une portée moindre, par exemple en limitant l’interdiction à certaines activités.

Une pratique courante en DSI et SSII

Dans le monde informatique, en particulier au sein des DSI ou des SSII, la clause d’exclusivité est souvent utilisée et reste bien comprise par les salariés dont l’implication dans leurs fonctions est, en générale, très forte. Elle côtoie classiquement les clauses de confidentialité, de non-débauchage ou de non-concurrence.
Cela étant, en cas de violation de la clause, un salarié peut être licencié pour faute grave, mais aussi devoir indemniser son employeur des éventuels préjudices causés par l’activité parallèle (en particulier lorsqu’elle est concurrentielle).
Pour être valable, et donc opposable, une clause d’exclusivité doit non seulement être prévue dans le contrat de travail – contrairement à l’obligation de loyauté qui existe en tout état de cause – mais elle doit aussi, sur le fond, remplir trois critères cumulatifs :
–  être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise. Un ingénieur commercial travaillant à mi-temps dans une SSII peut très bien créer une entreprise dans un domaine distinct, du moment que l’employeur n’en subit aucun préjudice, par exemple en terme d’image ;
–  être justifiée par la nature des tâches à accomplir. On peut interdire au DSI d’un groupe international, dont les très lourdes responsabilités demandent une disponibilité totale, d’occuper un autre emploi ou de monter sa propre société ;
–  être proportionnée au but recherché. L’interdiction sera limitée aux intérêts légitimes de l’entreprise.

La liberté du travail, principe constitutionnel

Pour être valable, la clause d’exclusivité ne nécessite aucune contrepartie financière, contrairement à la clause de non-concurrence. En cas de litige devant le conseil des prud’hommes, il revient à l’employeur de démontrer que ces trois critères sont remplis. Cette démonstration est requise lorsque l’employeur licencie un salarié pour violation de la clause d’exclusivité et que celui-ci conteste son licenciement en soutenant que la clause qu’on lui oppose est nulle.
Il reste que la clause d’exclusivité est une exception au principe constitutionnel de liberté du travail, ce qui implique qu’en cas de litige, toute clause imprécise s’interprètera restrictivement. Si la violation est confirmée par les prud’hommes, l’éventuel préjudice subi par l’employeur peut naturellement donner lieu à dommages et intérêts à condition, naturellement, d’être prouvé. En l’absence d’une telle clause d’exclusivité ou si la clause s’avère nulle, le salarié n’en est pas moins soumis à l’obligation générale de loyauté envers son employeur. Celle-ci interdira au salarié d’exercer une activité concurrentielle mais non une activité parallèle, du moment, encore une fois, que l’activité ne nuit pas aux intérêts généraux de l’employeur.

Des cas particuliers

Tel serait le cas si un salarié opérant au sein d’un éditeur de logiciels de sécurité informatique très connu développait, par ailleurs, des logiciels susceptibles de violer les droits d’accès aux espaces de confiance, sans pour autant exploiter d’éventuelles failles des logiciels édités par son employeur. L’activité ne serait certes pas, à proprement parler, concurrentielle, éventuellement non constitutive d’un détournement du savoir-faire, mais elle pourrait mettre en échec la stratégie technologique et commerciale de l’employeur et, très certainement, nuirait à son image.
Tel serait aussi le cas d’un développeur travaillant au sein d’une société d’assurances sur un logiciel utilisable en interne. Tant qu'il est en poste chez son employeur, il ne pourrait, dans le même temps ou par la suite, être sollicité pour conseiller un distributeur de logiciels similaires auprès d’autres assureurs, car cela reviendrait à utiliser un savoir-faire coûteux acquis auprès de l'employeur pour aider ses concurrents à choisir un logiciel leur permettant de rattraper un retard en matière de système d’information.
La notion de loyauté pourrait très bien impliquer l’anticipation, par le salarié, de conflits d’intérêts potentiels : l’époux d’une salariée de SSII peut certes, en théorie, travailler pour une société concurrente. Mais si l’on soupçonne, sans pouvoir les prouver, des transferts de savoir-faire ou d’informations commerciales au préjudice de l’une des sociétés sans que l’époux employé par la société lésée ait formellement travaillé pour l’autre société, l’époux soupçonné sera bien embarrassé. Si les transferts sont prouvés, il s’agirait de fraude à la clause d’exclusivité de l’époux et, en tout cas, un manquement à l’obligation de loyauté, sans parler des poursuites pénales encourues par les intéressés pour vol et recel.

Le cas spécifique de l’autoentrepreneur

Enfin, l’article L 1225-5 du code du travail prévoit qu’un salarié est dispensé de sa clause d’exclusivité lorsqu’il crée ou reprend une société. La clause d’exclusivité est levée – qu’il prenne ou non un congé – pour une durée d’un an, avec prolongation possible. Ce dispositif voit son intérêt renforcé avec l’apparition du statut d’autoentrepreneur.
Pour autant, l’autoentrepreneur, provisoirement non soumis à sa clause d’exclusivité, ne peut pas faire n’importe quoi en raison du principe de loyauté qui reste en vigueur. Pour caricaturer, un informaticien quel qu’il soit doit pouvoir monter une épicerie fine. Mais un informaticien spécialisé dans la sécurité des systèmes d’information et qui développe de son côté un nouvel antivirus devra, indépendamment de la question des droits d’auteur, obtenir l’assentiment de son employeur car il s’agit d’une une activité potentiellement concurrentielle.

Source: Revue 01 Netpro

Novembre 2010

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