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Defiscalisation : comment réagir quand l'opération tourne au cauchemar

Par Maître Laetitia LLAURENS | 14-10-2013 | 0 commentaires | 4644 vues


La réglementation fiscale en France offre des solutions intéressantes pour limiter son imposition sur le revenu. Bien montée, une opération de défiscalisation présente de nombreux avantages mais elles ne sont pas sans risque. Comment réagir lorsque ces risques se concrétisent et préserver ses intérêts, vous trouverez dans cet article des pistes de réflexion.

Une opération de défiscalisation comporte principalement deux types de risques : perte du bénéfice du dispositif  fiscal et/ou de la somme investie.

Certes ces risques sont portés en principe par l’investisseur mais en pratique  il les partage avec son conseiller patrimonial voire d’autres intervenants dans le montage : promoteur, banque, notaire

La Jurisprudence fourmille d’exemples permettant d’étayer ce postulat.

 Ainsi que l’exige les tribunaux pour les autres investissements financiers, le choix de l’investisseur doit être éclairé.

Dans un arrêt  du 8 janvier 2013, pourvoi n°11-19.387, la Cour de Cassation dans le cadre d’une opération de défiscalisation liée à la rénovation d’un monument historique a ainsi posé le principe que l’investisseur doit se voir présenter l’environnement fiscal de l’opération, mais doit aussi pouvoir comprendre son équilibre économique. En particulier  la possibilité d’une dérive limitée ou non du coût des travaux immobiliers doit lui être présentée.

 

La perte du droit à réduction d’impôt

 

Le droit à réduction d’impôt peut ainsi être contesté en raison d’une évolution de la doctrine de l’administration fiscale, le non-respect de critères exigés par la réglementation pour la conception du dispositif, un défaut d’exploitation, de livraison de l’immeuble dans les délais

La première réaction doit être de s’interroger sur la pertinence de  la position de l’administration fiscale, et de voir si la proposition de redressement peut ou non être annulée.

S’il s’agit d’une évolution  doctrinale, la contestation du redressement sera souvent la voie la plus opportune, avant d’envisager une remise en cause de la responsabilité civile ou pénale de  l’un ou l’autre des intervenants. La forme du redressement fiscal peut aussi être contestée.

Le non-respect de critères objectifs exigés par la réglementation pour l’obtention de l’avantage fiscal, ou une gestion pénalement répréhensible rendent, par contre très improbable l’abandon par l’administration fiscale de ses velléités de redressement.

Ainsi le  21 février 2013, la Cour administrative d’appel de Lyon (décision n°12LY01826) s’est penchée sur un dispositif fiscal conçu dans le cadre du Girardin industriel. Les contribuables sont redressés pour défaut d’agrément préalable, et investissement fictif.

 

La perte des avantages fiscaux qui résulte d’un retard imputable aux travaux immobilier est de la responsabilité du promoteur, qui doit l’indemniser.

La décision de la Cour d’appel de de Saint-Denis de la Réunion  (n° RG : 09 /00819) est l’un des exemples récents publiés en la matière.

Deux contribuables liés par un PACS procèdent à l’achat à Saint Denis de la Réunion d’un appartement dans le cadre d’une VEFA, en vue de l’habiter.  La réduction d’impôt pratiquée par le couple en 2004 et 2005 est remise en cause car ils n’ont réceptionné leur appartement que le 1er mars 2005 et n’y ont emménagé  que le 9 mars. Le promoteur est tenu pour responsable.  En effet, le promoteur doit impérativement déterminer la date de livraison contractuelle de l’immeuble, en fonction des caractéristiques du dispositif fiscal.

Dans le cas présent, la date de livraison prévue aurait dû permettre au couple de s’installer dans son logement quelques jours après le 31 décembre 2004, ce qui s’est avéré parfaitement impossible.

 

La perte totale ou partielle de l’investissement

La perte totale ou partielle de l’investissement peut résulter de l’absence d’affectation à un investissement éligible au dispositif fiscal, et de son non remboursement.

Dans son arrêt du 25 avril 2013 (n°RG 10/242 82), c’est une situation de ce type qu’a dû trancher la Cour d’Appel de Paris.

Un client se voit conseillé par son conseiller patrimonial  un investissement dans des produits de défiscalisation relevant de la Loi Girardin.  L’investissement finalement réalisé par le client n’est pas affecté à des investissements éligibles au Girardin industriel. Aucun remboursement n’est proposé au client.

Le client mécontent finit par assigner devant le tribunal son conseiller patrimonial, la société d’investissement et la société gestionnaire des SEP pour obtenir un remboursement et des dommages-intérêts.

Le CGPI est exonéré de toute responsabilité. L’indemnisation du client est mise à la charge du concepteur de l’opération et de la société mandatée pour la gestion des sociétés d’exploitation.

La vérification de leur solvabilité, de la solidité de leurs  programmes d’assurance et le  suivi régulier des modalités d’exploitation sont plus que fortement recommandés, pour optimiser au maximum le risque d’une absence de prise en charge du préjudice.

Une action rapide pour s’assurer à titre conservatoire de la maitrise des actifs des différents intervenants être explorée.

 

La pérennité de l’investissement peut également être mise en péril, en raison d’une défaillance ou d’une mauvaise qualité d’exploitation. Les motifs possibles en sont variés : manquements dans le suivi du règlement des loyers, critères de gestion d’un EHPAD non réunis, détournement des fonds, disparition ou impossibilité d’exploiter le matériel, mauvaise gestion du stock de matériel

 Selon le cabinet, face à pareille situation, la première réaction doit-être  de procéder à un audit précis de la situation, de sécuriser si nécessaire l’accès aux actifs financiers de la société. Cet audit permettra d’identifier les différentes solutions envisageables qui devront être étudiées, le plus rapidement possible, en Assemblée Générale des sociétés qui portent  l’investissement locatif.

Si l’exploitation peut-être redressée, le cabinet conseille de présenter un plan d’action à l’administration fiscale en vue de se prémunir contre toute proposition de redressement.

Si l’exploitation ne peut-être redressée, les fonds versés qui n’ont pas encore été affectés à un investissement éligible au titre du dispositif fiscal doivent être remboursés dans les meilleurs délais. La convocation rapide de l’Assemblée Générale de la société de locataires s’impose, pour arrêter les dispositions à prendre pour la clôture des comptes de la structure concernée, pour recouvrer toutes ses créances ainsi que la globalité des actifs, pour mettre en place, si nécessaire, des recours judiciaires, pour analyser les impacts fiscaux de la disparition de la société porteuse de l’investissement, et  pour mettre en  jeu toutes les garanties d’assurance.

Ainsi, il peut apparaître nécessaire de remettre en cause la responsabilité civile du concepteur du projet d’investissement qui n’a pas suivi avec suffisamment de vigilance la gestion opérationnelle des sociétés en charge de l’exploitation. La Cour d’appel de Paris dans la décision déjà citée a ainsi condamné une société financière concepteur d’un dispositif d’investissement en outre-mer, à rembourser à un particulier le montant de son investissement pour ne pas avoir apporté un soin suffisant à la surveillance du mandataire imposé par elle, pour la gestion des sociétés d’exploitation.

Dans cette même décision , la société gestionnaire des sociétés d’exploitation a été condamnée pour ne pas avoir respecté son mandat d’affecter les fonds versés à un investissement éligible. Il y a une faute dont elle doit indemniser les investisseurs. Elle est tenue de lui rembourser les fonds investis et le préjudice résultant de la perte d’une chance de bénéficier d’une déduction d’impôt.

L’analyse de la solvabilité des intervenants et une demande d’information apparaissent à nouveau, ne pas devoir être négligées pour limiter les mauvaises surprises.

 Face à une opération de défiscalisation compromise, une seule ligne de conduite : définir la source des difficultés, faire un bilan d’exploitation du dispositif et s’entourer de spécialistes pour définir conjointement les décisions à prendre. Une action concertée des victimes doit être privilégiée.

Par Me. LLAURENS

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