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Réflexion autour de l’efficacité du pacte d’actionnaires : la société doit-elle être signataire du pacte d’actionnaires la concernant ?

Par Maître Samuel SCHMIDT | 10-11-2011 | 0 commentaires | 9283 vues


Réflexions autour de l’article du professeur Bruno Dondero, paru dans la Revue des Sociétés du mois d’octobre 2011 : « Le pacte d’actionnaires signé par la Société ».

Le point de départ de la réflexion est le constat selon lequel le pacte d’actionnaires, document souvent âprement négocié, souffre d’un défaut presque congénital s’agissant de l’efficacité des sanctions consécutives à son non respect. Le plus souvent, en effet, les manquements au pacte ne peuvent être sanctionnés que sur le terrain de la responsabilité contractuelle (par l’octroi de dommages et intérêts) ce qui implique la mise en œuvre d’une action contentieuse souvent longue et coûteuse et parfois difficile (du fait qu’il faut prouver et quantifier le préjudice causé par le manquement).

Un des remèdes[1] envisageables consiste à faire de la société une des parties au pacte.

Monsieur Dondero considère que si cette pratique peut dans un premier temps sembler très intéressante pour s’assurer de la bonne exécution du pacte, elle est sans doute plus dangereuse qu’efficace et cela tant pour la société elle-même que les dirigeants et les parties au pacte d’actionnaires. Nous nuancerons dans cette note assez largement ces propos notamment au regard de la pratique notamment en matière de capital investissement. C’est aussi plus largement l’occasion de s’interroger sur l’efficacité des pactes d’actionnaires.

1-. Une idée apparemment séduisante. La signature du pacte d’actionnaires par la société peut sembler être une idée séduisante afin de garantir la bonne exécution du pacte : par exemple, la société devrait refuser d’inscrire dans ses registres des cessions réalisées en contravention avec le pacte et lorsqu’une décision aurait été prise en violation du pacte, la société, « instituée gardienne du pacte », pourrait même aller jusqu’à rapporter la décision litigieuse.

A mon sens, il convient de souligner le fait de faire signer le pacte à la société n’a pas le plus souvent pour objectif pour la société d’être une « gardienne du pacte » du point de vue de la prise des décisions à moins de lui donner expressément cette mission. Généralement, au moins dans les opérations de capital investissement, la société se voit confier une simple mission de gestion du registre des mouvements de titres et des comptes d’actionnaires. De surcroît, parfois, elle est créancière des engagements de non concurrence pris par les dirigeants et débitrice du paiement de cet engagement dans le cas où il est prévu qu’il soit rémunéré[2].

2-. Les risques et inconvénients de la signature du pacte par la société. Les risques et inconvénients relevés par Monsieur Dondero sont énumérés ci-après tant pour la société et ses dirigeants que pour les parties au pacte.

(i) Pour la société : elle pourra engager sa responsabilité vis-à-vis des parties au pacte en cas par exemple de désaccord sur l’interprétation du pacte, ou si elle a failli à la bonne exécution du pacte :

Cette affirmation doit à mon sens être nuancée au regard de ma précédente observation : en effet, la responsabilité éventuelle de la société ne pourrait à mon sens être recherchée qu’au regard de la mission reçue par la société (et donc en tant que gestionnaire des mouvements de titres que si par exemple elle avait accepté d’enregistrer dans le registre une cession réalisée en manquement avec les stipulations du pacte, par exemple non respect du droit de préemption).

(ii) Pour les dirigeants : leur responsabilité civile pourrait être engagée : « La qualification de faute de gestion, voire celle d'abus de pouvoir, sont en effet susceptibles d'être appliquées à la signature d'un pacte dont il serait démontré qu'il ne favorise pas l'intérêt social, mais vise simplement à préserver l'intérêt particulier des parties signataires ». Mais également leur responsabilité pénale dés lors qu’il serait possible de prouver que le dirigeant ayant engagé la société avait poursuivi des « fins personnelles » en recherchant son propre intérêt ou en tentant de favoriser une société dans laquelle il était intéressé ;

Là encore, il me semble qu’il y a lieu de nuancer le propos car dans le cas où la société est seulement gestionnaire du pacte, il paraît difficile de considérer que cela va contre l’intérêt social de celle-ci. Au contraire, on serait tenté de considérer que le fait de confier la gestion des mouvements de titres à la société est source de sécurité supplémentaire pour la société. De même, lorsque la société est créancière d’un engagement de non concurrence pris par les dirigeants, il s’agit d’une protection pour la société et il est a priori peu vraisemblable que cela puisse être considéré comme une atteinte à l’intérêt social de celle-ci.

(iii) Pour les parties au pacte : la signature du pacte consiste le plus souvent en une convention réglementée « dès lors qu’elle interviendra entre la société et un ou plusieurs actionnaires détenant un mandat social, une participation significative… » : Monsieur Dondero fait observer que le respect de cette procédure retire une partie de l’intérêt du pacte à savoir son caractère confidentiel (cette procédure impliquant notamment l’intervention du commissaire aux comptes qui doit rédiger un rapport spécial sur les conventions réglementées et l’approbation de l’assemblée).

L’atteinte au caractère confidentiel doit cependant être relativisé puisque le rapport du commissaire aux comptes n’a nullement à détailler le contenu du pacte (un résumé très succinct est suffisant).

De plus, comme l’observe justement Monsieur Dondero, les conséquences du non respect de la procédure des conventions réglementée ne sont pas les mêmes si la société concernée est une société anonyme (dans ce cas la nullité du pacte est encourue) ou une société par actions simplifiée (pas de nullité du pacte mais ce sera aux dirigeants d’en supporter les conséquences dommageables).

Malgré ces risques, l’auteur souligne que la signature du pacte par la société peut avoir du sens dans certains cas :

- « lorsque tous les actionnaires sont parties au pacte, et que celui-ci organise l'exercice d'une activité professionnelle ou encadre des relations commerciales avec la société»,

- « lorsque le pacte sert de complément aux statuts » mais seulement dans la mesure où le pacte est signé par tous les actionnaires (car dans ce cas l’argument de la confidentialité semble moindre).

3-. Les moyens de substitution ? Existe-t-il des moyens de substitution s’interroge enfin l’auteur.

Il écarte d’emblée la pratique qui consiste à mentionner l’existence du pacte dans les statuts ou à insérer dans ces derniers un engagement de la société à respecter et à faire respecter les pactes extra-statutaires dont elle aurait connaissance, considérant que ces pratiques « intermédiaires » sont « trop incertaines » « tenant de lier la société au pacte sans qu’elle y consente véritablement ».

Une première pratique sur lequel il fait porter son analyse consiste à faire intervenir la société « non comme partie mais uniquement à des fins d’opposabilité ». Monsieur Dondero est d’avis que cette simple intervention de la société « n’est pas de nature à dispenser de respecter la procédure des conventions réglementées ».

Il convient cependant que cette technique permet effectivement de rendre opposable le pacte à la société mais selon lui cela n’est pas très utile car selon lui l’effet de cette opposabilité serait une renonciation à agir en nullité par la société du fait du non respect du pacte or il fait remarquer que la société « n’est pas le tiers le plus le plus susceptible d’acquérir des actions en violation du pacte ».

Mais il doute du fait que cela puisse faire naître des obligations à son égard, ce qui est assez logique puisque dès lors que le pacte ferait naître des obligation vis-à-vis de la société, celle-ci deviendrait de facto partie de ce pacte (même si cela ne concerne que quelques articles spécifiques du pacte).

La solution qui a la préférence de l’auteur consiste dans la notification du pacte à la société. L’efficacité de cette mesure serait renforcée par le fait d’exiger que la société procède à l’inscription des clauses du pacte dans les registres (s’agissant des clauses relatives à la cession des titres). Il serait encore plus protecteur d’exiger de la société qu’elle donne mandat à un tiers de gérer les comptes d’actionnaires (avec la mention des clauses de cession dans les registres).

Je suis d’accord pour considérer que le mandat de gestion des comptes conféré à un tiers est une protection assez efficace contre les cessions qui ne respecteraient pas les stipulations du pacte. En effet, la sanction du non respect d’une clause de préemption (par exemple) est rarement la nullité de la cession à défaut de pouvoir prouver la mauvaise foi du tiers acquéreur (à savoir prouver le fait qu’il savait que les actions cédées étaient soumises à un droit de préemption et qu’il avait volontairement participé à une opération frauduleuse) mais plutôt l’octroi de dommages et intérêts. Le fait de conférer à un tiers la gestion du registre des mouvements de titres et des comptes d’actionnaires permet de limiter de manière significative les dommages du manquement : en refusant d’inscrire sur le registre des mouvements de titres une cession qui n’aurait pas respecté les stipulations relatives à la cession des titres dans le pacte, le tiers évite en effet que s’établisse une présomption de propriété des titres au profit de l’acquéreur et rend inopposable la cession vis-à-vis de la société (ce qui empêchera le tiers d’avoir droit de vote et d’avoir le droit à dividendes…). Ainsi, la gestion des comptes par un tiers a-t-il également un effet prophylactique qui permet d’éviter que ce type de « cession sauvage » se produise.

Je suis cependant plus réservé que l’auteur sur la sécurité juridique du mécanisme de simple notification du pacte à la société. Certes, la notification à la société présente en effet l’avantage d’éviter le débat sur la qualité de partie ou non de la société. Mais, d’une part, il convient de s’assurer que cette notification sera réellement effectuée. A cette fin, il est possible de prévoir un engagement des parties au pacte (ou d’une partie au pacte) de réaliser cette notification. A défaut, ils engageraient seulement leur responsabilité contractuelle.De la même façon, concernant l’inscription dans les registres des clauses relatives aux cessions de titres et le fait de confier la gestion des mouvements de titres à un tiers, il n’est pas possible de l’imposer à la société dans le pacte puisque par définition celle-ci n’est pas partie au pacte et ne peut donc pas se voir imposer d’obligation…En pratique, la solution consisterait donc de prévoir le fait que les dirigeants de la société (dans la mesure où ils sont parties au pacte) se portent fort de la société qu’elle inscrive les clauses restrictives de cession dans les registres et qu’elle demande formellement la gestion des mouvements de titres par un tiers. Enfin, il conviendra également de prévoir que cette communication du pacte à la société et au tiers constitue une dérogation expresse à la clause de confidentialité (que les pactes prévoient le plus souvent). Mais, par exemple, dans le cadre d’un conflit entre les dirigeants et les actionnaires, il serait envisageable que la société, par le biais de ses dirigeants mécontents, révoque le mandat du tiers en charge de la gestion des comptes. Certes cela constituerait un manquement à l’engagement de porte fort prévu au termes du pacte mais celui-ci serait sanctionné uniquement sur le terrain de la responsabilité contractuelle (et donc par d’éventuels dommages et intérêts si les actionnaires arrivent à prouver le préjudice causé par le manquement des actionnaires).Or, une fois la cession réalisée et inscrite sur le registre des mouvements de titres, le mal sera fait si l’on peut dire. Autrement dit, le tiers de bonne foi (qui n’aura pas eu connaissance des stipulations du pacte par exemple parce qu’on ne lui aura pas montré les registres) sera définitivement devenu propriétaire des titres…

Il me semble donc que la solution la plus pratique (et la plus utilisée à ma connaissance) reste dans la nomination d’un gestionnaire du pacte directement dans le pacte par l’ensemble des parties (de façon à ce que le mandat conféré ne puisse pas être facilement révoqué). Ce gestionnaire du pacte est notamment en charge de gérer les registres de mouvements de titres et les comptes d’actionnaires. Or, il est nécessaire dans ce cadre de faire intervenir la société au pacte car elle seule détient le pouvoir de nommer le gestionnaire (puisque le registre de mouvements de titres et les comptes d’actionnaires lui appartiennent).

Une autre solution consiste dans l’inscription directement dans les statuts du nom du gestionnaire des comptes titres. Mais cette solution si elle a l’avantage de la clarté doit être mûrement réfléchie notamment si on est en position de minoritaire : en effet, elle n’offre pas la même protection que la désignation dans le pacte dans la mesure où les statuts peuvent en principe être modifiés avec la majorité des 2/3 (dans les sociétés anonymes) des voix présentes ou représentés. Dans les sociétés par actions simplifiée, cela est plus souple et il serait possible de prévoir une majorité renforcée voire l’unanimité pour la désignation du gestionnaire de pacte.

Samuel Schmidt

Avocat au barreau de Paris

[1] D’autres remèdes peuvent être envisagés qui ont chacun leurs propres limites : le fait de prévoir une clause pénale à certaines obligations mais celle-ci peut être réduite par le juge ce qui la rend moins menaçante, le fait de prévoir la possibilité d’une exécution en nature en cas de non respect de certaines dispositions du pacte : c’est une solution courante en matière de promesse de vente et d’achat qui impose une renonciation expresse

[2] Sur ce sujet voir notamment arrêt du 15 mars 2011 de la chambre commerciale de la Cour de cassation et nos commentaires sur ce blog : http://schmidtavocatblogducapitalinvestissement.typepad.com/samuel_schmidt_avocat_le_/clause-de-non-concurrence.

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