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La clause de non-concurrence dans les relations de travail

Par Maître Grégory Damy | 26-08-2013 | 1 commentaires | 18045 vues


Intégrée au contrat de travail, la clause de non-concurrence interdit au salarié après son départ de l’entreprise, l’exercice d’une activité professionnelle concurrente, susceptible de porter atteinte aux intérêts de l’employeur. Soucieux de respecter l’équilibre des relations employeur-salarié, les juges ont progressivement dégagé les conditions de validité de ce type de clauses. Le régime de la contrepartie financière a été précisé par un arrêt de la chambre sociale de la Cour de cassation du 7 mars 2007[1]. Son montant ne peut pas dépendre de la seule durée du contrat. Son versement doit intervenir postérieurement à la rupture

1 - Selon Jean Jaurès : « Le premier des Droits de l’Homme c’est la liberté individuelle, la liberté de propriété, la liberté de pensée, la liberté du travail ».

2 - L’article 7 du décret d’Allarde des 2 et 17 mars 1791, pose le principe de la liberté du travail et de l’industrie. Il énonce qu’« il sera libre à toute personne de faire tel négoce, ou d’exercer telle profession, art ou métier qu’elle trouvera bon ». Bouleversant l’organisation du travail, ce texte interdit toute réglementation légale et met fin aux corporations. La loi Le Chapelier[2]  renforce ce mouvement en prohibant les coalitions. Par ce dispositif, l’accès à toute profession ainsi que l’exercice d’une activité professionnelle choisie deviennent libres. Tout frein au libre déploiement de l’industrie est désormais rejeté.

3 - En droit communautaire, le principe de la liberté du commerce et de l’industrie est consacré par les libertés de circulation et d’établissement. Une conception libérale de l’activité économique imprègne l’ensemble des textes européens. Toutefois, le principe de la liberté du travail n’est pas efficacement consacré[3].

4 - Cette liberté n’est pas protégée par la Convention EDH du 4 novembre 1950. Seul le travail forcé est prohibé par l’article 4. La Cour EDH considère au visa de l’article 8 que le respect de la vie privée englobe le droit pour l’individu de nouer et de développer des relations avec ses semblables. De fait, aucune raison de principe ne permet d’en exclure les activités professionnelles[4].

5 - La plupart des Constitutions européennes placent le principe de liberté du travail au rang des droits fondamentaux. En France, selon le Préambule de la Constitution du 4 octobre 1958 : "chacun a le devoir de travailler et le droit d'obtenir un emploi". Cette formule se borne à énoncer le droit au travail, sans affirmer expressément la liberté du travail. Aussi éminent qu’il soit, le principe de liberté du travail n’a jamais été effectivement consacré par le Conseil constitutionnel.

6 - Toutefois, la Cour de cassation se réfère expressément au caractère constitutionnel de cette liberté, invoquant tantôt la liberté du travail garantie par la Constitution, tantôt le principe fondamental du libre exercice d’une activité professionnelle. La liberté du travail se dédouble : elle renferme la liberté de travailler et celle de ne pas travailler.

7 - La liberté de ne pas travailler se justifie par la prohibition du travail forcé. Elle comporte celle de refuser et celle de cesser une activité. Ainsi, chacun est libre de refuser un travail. Nul n’est en effet tenu de contracter, conformément au principe d’autonomie de la volonté. De plus, le respect dû à l’intégrité physique de la personne prohibe l’obtention forcée d’un travail. En dépit de sa nécessité sociale, travailler constitue une faculté juridique, non un devoir. En conséquence, tout individu est libre de cesser de travailler. Le travail étant librement fourni, chacun a le droit de ne plus le déployer.

8 - La liberté de travailler ouvre le droit de négocier et de choisir son activité. Si la personne humaine est hors du commerce juridique, chacun demeure libre de négocier sa force de travail par le biais d’un contrat. De plus, le libéralisme induit le droit de choisir librement son activité. Sur un plan politique, cette prérogative représente une liberté individuelle essentielle, contraire à toute forme de discrimination à l’embauche. Sur un plan économique, la liberté de choisir son activité participe du libre jeu de la concurrence.

9 - Toutefois, la liberté de choisir son activité ne peut être absolue. Le décret d’Allarde lui-même prévoyait la possibilité d’y apporter des restrictions. Le Code du travail admet aujourd’hui des conditions d’accès à un emploi. Il en est ainsi notamment de l’âge minimum, de la détention d’un titre de séjour et de travail, de la détention d’un diplôme ou d’un agrément. En matière pénale, pour prévenir la récidive, des interdictions professionnelles peuvent accompagner une sanction, lorsque l’activité professionnelle a constitué l’occasion, le cadre ou le moyen de l’infraction réprimée. De même, le cumul d’un emploi public et privé ou de plusieurs emplois publics est par principe prohibé. L’exercice concomitant de plusieurs activités par un membre d’une profession libérale peut aussi être interdit dans un souci déontologique. Toutes ces interdictions professionnelles visent à respecter l’intérêt général. D’autres satisfont un intérêt privé comme celles résultant d’une clause de non-concurrence.

10 - En effet, lorsqu’il quitte un emploi, le salarié a en principe, le droit de reprendre immédiatement une activité au service d’un autre employeur, même concurrent du précédent. Il peut aussi exercer à titre de travailleur indépendant une activité concurrente. Pour prévenir le risque de divulgation de ses secrets et savoir-faire, l’employeur peut toutefois recourir à la clause de non-concurrence. Intégrée au contrat de travail, ce type de clause interdit au salarié après son départ de l’entreprise, l’exercice d’une activité professionnelle concurrente, susceptible de porter atteinte aux intérêts de son employeur.

11 - Elle se distingue de l’obligation de fidélité et de loyauté pesant sur le salarié durant l’exécution de son contrat de travail. En effet, aux termes des articles 1134 et 1135 du Code civil, les conventions obligent non seulement à ce qui y est exprimé mais encore à toutes les suites que l’équité, l’usage ou la loi donne à l’obligation d’après sa nature. Par ailleurs, les conventions doivent être exécutées de bonne foi.

12 - La clause de non-concurrence ne se confond pas non plus avec la concurrence déloyale, prohibée pendant la durée du contrat de travail puis après sa rupture. L'action en concurrence déloyale ne peut être relevée que s'il existe légalement une concurrence. Si, dans l'exercice de cette concurrence dont le principe est licite, l'un des sujets utilise des moyens déloyaux ou illicites, l’acte de concurrence déloyale est constitué. Il peut revêtir diverses formes comme le dénigrement, le débauchage de personnel, la divulgation d’un savoir-faire, le détournement de clientèle, la désorganisation d’un réseau. L’acte susvisé est alors constitutif d’une faute, engageant la responsabilité de son auteur au regard des articles 1382 et 1383 du Code civil. La notion de concurrence déloyale n'est définie par aucun texte. Les juges déterminent, au cas par cas, les actions loyales de celles qui ne le sont pas. Il en est de même pour la clause de non-concurrence.

13 - En effet, contrairement à la plupart des pays européens, aucun texte ne réglemente en droit français, la clause de non-concurrence. Le Code du travail est muet sur ce point. Le seul texte de portée générale rattachable à  ce type de clause est l’article L120-2 du Code du travail. Ce dernier dispose que : « nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives des restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché ». A contrario, dans le strict respect du principe de proportionnalité, de telles restrictions seraient admissibles si la nature de la tâche le justifie. La clause de non-concurrence constitue une restriction manifeste aux droits et libertés individuels du travailleur. Sa validité serait alors soumise au respect des conditions visées par le texte.

14 - Dans ce contexte, les juges ont eux-mêmes progressivement façonné le régime juridique de cette clause. Conciliant des impératifs contradictoires comme la liberté du travail, la liberté de concurrence et les intérêts de l’entreprise, leur démarche s’inscrit dans une recherche d’équilibre dans les relations employeur - salarié (1). En tant que sujets de droit, ceux-ci sont avant tout parties à une convention, le contrat de travail, auquel est intégrée la clause de non-concurrence. Aussi la jurisprudence mesure-t-elle l’importance des engagements réciproques des parties, raisonnant en termes d’équilibre contractuel (2).

1. La clause de non-concurrence : le nécessaire équilibre des relations individuelles du travail

15 - La clause de non-concurrence empêche le salarié d’exercer librement une activité professionnelle dans sa spécialité. Fondamentalement contraire aux droits fondamentaux, l’interdiction de concurrence doit être proportionnée au but poursuivi, qui réside dans la protection des intérêts de l’entreprise (A). Face à une clause déséquilibrée, le juge possède de larges pouvoirs de sanction (B).

A. - Une exigence de proportionnalité entre atteinte aux droits du salarié et intérêt de l’entreprise

16 - Afin de protéger les intérêts de l’entreprise, la jurisprudence a d’abord posé le principe de validité des clauses de non-concurrence (1°). Soucieux du respect des droits fondamentaux, les juges ont progressivement organisé un contrôle de proportionnalité entre les libertés du salarié et le risque encouru par l’employeur (2°).

1° La licéité de la clause de non-concurrence : du principe à l’exception

17 - Toute clause de non-concurrence porte atteinte par essence au principe fondamental de liberté du travail.

18 - Dans un premier temps, les juges ont érigé en principe la validité de ces clauses[5]. Aussi appartenait-il au salarié d’établir l’atteinte grave à sa liberté de travailler pour obtenir la nullité de la clause. Critiquable d’un point de vue juridique, cette approche paraissait socialement injuste.

19 - L’auteur d’un licenciement, pouvait interdire à son ancien salarié de retrouver un emploi dans sa spécialité professionnelle.  Ainsi le 9 juillet 1969[6], la chambre sociale de la Cour de cassation a admis la validité de la clause en cas de licenciement abusif, puis fit de même en cas de rupture pour motif économique. Dans un arrêt du 22 octobre 1997[7], ladite chambre a estimé dans le même sens que le salarié n’était pas délié de son obligation de non-concurrence, du seul fait que son licenciement était jugé sans cause réelle et sérieuse.

20 - À l’appui de cette thèse, certains auteurs comme le professeur Teyssié, ont allégué que la violation du dispositif légal par l’employeur ne justifiait pas l’oubli de la parole donnée par le salarié. D’autres ont invoqué le principe de la force obligatoire des contrats. Toutefois, ce principe tiré de l’article 1134, alinéa 1 du Code civil concerne les conventions  « légalement formées ». Il est difficile de qualifier comme telle une clause de non-concurrence mise en œuvre à la suite d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Dans le même sens, au regard de l’exigence de bonne foi, il est discutable qu’un employeur requiert l’exécution d’une clause de non-concurrence par son ancien salarié, après l’avoir licencié illicitement.

21 - Juridiquement inéquitable, cette solution rendait la clause efficace en dépit de l’illicéité de la rupture du contrat. La liberté du travail était bafouée au seul profit de l’employeur, en toute violation du droit social. Économiquement, elle procédait d’un esprit anticoncurrentiel, au détriment des prérogatives du salarié. Aussi, après avoir posé le principe de validité des clauses de non-concurrence, les juges ont-ils progressivement assoupli leur position.

22 - Le 14 mai 1992[8] la Cour de cassation marque la fin du principe de validité des clauses de non-concurrence. Leur licéité est désormais soumise à une condition : être indispensable à la protection des intérêts de l’entreprise. La nullité devient le principe. Aussi la charge de la preuve est-elle inversée. Il appartient à l’employeur de démontrer que la mise à disposition des tiers des connaissances acquises par le salarié au cours du contrat de travail, fait peser sur l’entreprise des risques particuliers.

23 - La nécessité d’un équilibre entre liberté du travail et intérêt de l’entreprise est enfin posée. Les juges vont poursuivre sur cette voie, subordonnant la validité de la clause au respect d’un certain nombre de conditions de fond.

2° La validité de la clause de non-concurrence : une soumission progressive au principe de proportionnalité

24 - Le 13 octobre 1988[9], la Cour de cassation  a censuré les juges du fond ayant invalidé une clause, au motif que la qualification professionnelle du salarié ne relevait pas d’une spécialité particulière. Les juges estimaient en l’espèce que l’employeur n’était pas susceptible de subir un préjudice. Selon la cour, l’intérêt légitime de l’entreprise constituait une condition de validité des clauses de non-concurrence, dans la mesure où la convention collective comportait elle-même cette exigence.

25 - Face à la résistance de certains juges, la chambre sociale de la Cour de cassation a modifié sa position dans l’arrêt Godissart le 14  mai 1992[10]. Dans cet arrêt de principe, elle énonce qu’une clause de non-concurrence n’est licite que si elle est « indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise ». En l’espèce, au regard de la fonction de laveur de vitre du salarié, la clause insérée dans son contrat de travail ne revêtait pas ce caractère indispensable. Dans le même sens, il a été jugé qu’en présence d’un salarié occupant un emploi subalterne, sans avoir accès à des informations spécifiques ou confidentielles susceptibles de constituer, pour son ancien employeur, un trouble dans l’exercice normal de la concurrence, la clause était nulle, faute d’être indispensable à la protection de l’entreprise[11].

26 - L’employeur ne peut plus librement empêcher son ancien salarié de travailler dans son domaine de compétence. Il doit mettre en lumière le risque concurrentiel encouru justifiant l’existence de la clause. Ce risque peut consister en une fuite de savoir-faire, un détournement de clientèle ou encore une rupture d’égalité avec des entreprises concurrentes. Les juges s’orientent vers une recherche de proportionnalité entre la liberté du travail du salarié et l’intérêt légitime de l’employeur. À défaut d’un tel intérêt à protéger, la clause est nulle. Ce critère constitue à lui seul une condition de validité de la clause[12] à laquelle s’ajoute une condition spatio-temporelle.

27 - La clause de non-concurrence doit être limitée dans l’espace et le temps. À l’origine, ces conditions de validité revêtaient un caractère alternatif. Depuis le 10 juillet 2002[13], la chambre sociale de la Cour de cassation considère que ces critères sont cumulatifs. Le juge apprécie souverainement le caractère excessif de la durée de l’obligation de non-concurrence, en fonction de l’atteinte portée à la liberté du travail. La limitation dans l'espace doit tenir compte des fonctions exercées par le salarié ainsi que de ses possibilités d’exercer un autre métier. Le champ géographique doit être limité aux lieux dans lesquels le salarié, du fait de son activité nouvelle, est susceptible de concurrencer son employeur.

28 - Cet encadrement spatio-temporel de la clause s’inscrit dans le droit-fil d’une recherche de proportionnalité entre atteinte aux droits du salarié et intérêt de l’entreprise. L’interdiction de concurrence doit être strictement limitée pour préserver la liberté du travail. Dans cette optique, la clause doit aussi tenir compte des spécificités de l’emploi du salarié.

29 - En effet, pour être valable, la clause ne doit pas interdire au salarié d’exercer normalement l’activité qui lui est propre[14]. Dans les arrêts du 10 juillet 2002, la chambre sociale de la Cour de cassation énonce que la clause est licite si elle tient compte « des spécificités de l’emploi du salarié ». Aussi la formation du salarié, les connaissances acquises lors de son parcours professionnel, sont-elles déterminantes. Si l’interdiction de concurrence porte sur une activité exercée par le salarié pendant de longues années, la clause sera annulée. Si le salarié dispose d’une formation générale qui lui permet d’occuper des emplois très divers, la prohibition portant sur un emploi précis sera validée. Tout dépendra de la possibilité laissée au salarié d’exercer une activité conforme à ses compétences[15]. Est nulle, une clause faisant perdre à une personne ayant toujours travaillé dans le secteur de la radiologie, le bénéfice de quinze ans d’expérience et l’obligeant à s’expatrier pour retrouver un emploi conforme à sa formation[16].

30 - Ces critères progressivement dégagés par la jurisprudence s’inscrivent dans une recherche d’équilibre. Dans cette optique, les juges ont fait de ces éléments des conditions cumulatives de validité de la clause de non-concurrence par les trois arrêts du 10 juillet 2002[17]. S’y ajoute une dernière condition étudiée plus loin : l’exigence d’une contrepartie financière. La chambre sociale de la Cour de cassation a ainsi posé qu’« une clause de non-concurrence n’est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, limitée dans le temps et dans l’espace, qu’elle tient compte des spécificités de l’emploi du salarié et comporte l’obligation pour l’employeur de verser une contrepartie financière ».

31 - Les visas sous lesquels la Haute juridiction se place sont d’une part le principe fondamental du libre exercice d’une activité professionnelle et d’autre part l’article L120-2 du Code du travail. Selon cet article « nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché ». Les juges posent clairement le principe de proportionnalité entre la nécessaire protection des intérêts légitimes de l’entreprise et les atteintes portées aux libertés du salarié. Si la première référence n’est pas nouvelle, la seconde n’avait jamais été explicitement formulée.

32 - Cette dernière constitue l’aboutissement d’une démarche jurisprudentielle protectrice des libertés individuelles. Le contrôle de proportionnalité du juge aboutit à d’inévitables sanctions selon l’ampleur du déséquilibre.

B. - Une censure de la clause à la mesure du déséquilibre

33 - Face à une clause disproportionnée, le juge dispose de pouvoirs étendus. Il peut annuler la clause illicite (1°) ou la réduire s’il l’estime simplement excessive (2°).

1° La nullité des clauses illicites

34 - À défaut d’être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, limitée dans l’espace et le temps, de tenir compte des spécificités de l’emploi du salarié et de comporter l’obligation pour l’employeur de verser une contrepartie financière, la clause de non-concurrence est illicite. Disproportionnée, elle sera annulée par le juge.

35 - Ainsi le 18 septembre 2002[18], la Cour de cassation a approuvé la position des juges du fond dans l’affaire Go Sport. Une clause interdisant pendant un an d’exercer dans une entreprise ayant pour activité principale ou secondaire la vente au détail de vêtements et de matériel de sport, ne permettait pas à la salariée de retrouver un emploi conforme à son expérience professionnelle. Illicite, cette clause devait être annulée[19].

36 - Il convient toutefois de préciser le caractère relatif de cette nullité instituée dans le seul intérêt du salarié. La demande présentée par l’employeur sera déclarée irrecevable[20]. Seul le salarié peut se prévaloir de la nullité de la clause, comme le précise la chambre sociale le 25 janvier 2006[21]. Elle n’est ouverte ni à l’ancien employeur, ni au nouveau[22]. Le 13 juin 2001[23], il a été jugé que l’AGS pouvait demander la nullité de la clause. Toutefois, cette solution paraît aujourd’hui incertaine, les juges ayant décidé le 7 avril 2004[24] que l’AGS ne pouvait pas agir aux lieu et place du salarié pour faire respecter les règles protectrices édictées en sa faveur.

37 - Au-delà du strict respect des conditions de validité de la clause, il existe d’autres faits générateurs de nullité qui s’inscrivent dans la recherche d’équilibre dans les relations individuelles du travail.

38 - Le 12 février 2002, la chambre sociale de la Cour de cassation a jugé que la clause par laquelle l’employeur se réserve la faculté après rupture du contrat de travail, d’imposer une obligation de non-concurrence est nulle. Dans le même sens, l’insertion d’une clause de non-concurrence dans le contrat de travail impose l’accord du salarié. Toute stipulation contraire est entachée de nullité. L’employeur ne peut pas non plus prévoir une clause par laquelle il se réserve le droit d’étendre la portée spatiale ou temporelle de l’interdiction de concurrence.

39 - Ainsi, l’employeur ne peut pas se réserver la faculté de mettre en œuvre la clause. Toutefois, les parties peuvent convenir lors de la rupture, dans le cadre d’un accord transactionnel constaté par procès-verbal, de l’application d’une clause de non-concurrence distincte de celle qui figurait au contrat de travail. C’est ce qu’a jugé la chambre sociale, le 24 janvier 2007.

40 - Le juge apprécie in concreto la validité d’une clause de non-concurrence insérée dans le contrat de travail. Conformément aux règles générales de la nullité, la clause illicite est anéantie, sans produire aucun effet. Le salarié se trouve délié de son obligation. Toutefois, face à une clause excessive, le juge peut simplement en réduire la portée afin de rétablir l’équilibre.

2° La réfaction des clauses excessives

41 - Face à une clause irrégulière, le juge peut choisir de réduire ses effets en la validant partiellement. Toutefois, une condition demeure : l’interdiction de concurrence doit être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise. L’enjeu concurrentiel doit être incontesté. À défaut, aucun aménagement n’est envisageable.

42 - En présence d’une étendue géographique trop vaste ou d’une durée excessive, le juge peut réduire la clause afin de la rendre régulière. De l’ensemble du territoire national, le juge peut notamment limiter l’étendue de l’interdiction aux départements où le salarié a effectivement exercé ses fonctions. Il peut de même restreindre la portée temporelle de la clause. 

43 - Dans l’arrêt Gan Vie du 18 octobre 2002, les juges ont dépassé leur pouvoir de réduction. Ils ont estimé que même en présence d’une clause indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, le juge pouvait, lorsque cette clause empêche le salarié d’exercer une activité conforme à sa formation et à son expérience professionnelle, en restreindre l’application, en en limitant les effets dans le temps, l’espace ou ses autres modalités. En l’espèce, face à une étendue trop large, le champ d’application de la clause a été réduit à l’interdiction de démarcher les clients de la société Gan Vie. Désormais, le juge peut modifier le champ d’application professionnel de la clause.

44 - Cette avancée permet au juge de réduire considérablement la portée de la clause en redéfinissant les obligations du salarié. La doctrine s’interroge sur le caractère idoine de cette sanction. Selon le Professeur VATINET, l’annulation d’une clause excessive revient à ignorer l’intérêt légitime de l’entreprise Toutefois, si la réduction constitue la sanction normale de tout contrôle de proportionnalité, elle présente ici deux inconvénients : elle laisse le salarié dans l’incertitude sur l’étendue de ses obligations et empêche de lutter efficacement contre les abus des clauses excessives.

45 - Grâce à de larges pouvoirs, le juge poursuit sa démarche de rééquilibrage des relations individuelles du travail. La réduction évite un anéantissement de la clause au détriment de l’employeur, la rendant conforme au principe de proportionnalité. Toutefois, ce pouvoir lui donne la possibilité de refaire le contrat. Cette recherche du juste équilibre dépasse le respect des droits fondamentaux du salarié. Le juge mesure l’importance réciproque des engagements des parties. En tant que sujets de droits, employeur et salarié sont avant tout parties au contrat de travail. Aussi le juge raisonne t-il aussi en termes d’équilibre contractuel.

2. La  clause de non-concurrence : le nécessaire respect de l’équilibre contractuel

46 - Longtemps hostile à l’application du droit commun des contrats à la clause de non-concurrence, la jurisprudence a récemment revu sa position. Posant une nouvelle condition de validité, les juges procèdent désormais à un contrôle de l’équilibre contractuel. Le jeu du synallagmatisme (A) donne aux parties le droit d’invoquer l’exception d’inexécution (B).

A. - La mutualisation récente des obligations des parties

47 - Comme dans tout contrat synallagmatique, l’obligation de non-concurrence pesant sur le salarié doit avoir une cause (1°). Celle-ci doit consister en une contrepartie mise à la charge de l’employeur (2°).

1° L’application de la théorie de la cause

48 - Selon l’article 1108 du Code civil, quatre conditions sont essentielles à la validité d’une convention : le consentement de la partie qui s’oblige, la capacité de contracter, un objet certain et une cause licite. Aux termes de l’article 1131 de ce même code, l’obligation sans cause ne peut avoir aucun effet. Dans un contrat synallagmatique, l’obligation de l’un trouve sa cause dans l’obligation de l’autre. L’obligation perd sa cause lorsque la contrepartie fait défaut et le contrat est nul faute de cause.

49 - La Cour de cassation a longtemps refusé l’application du droit commun des contrats aux clauses de non-concurrence. L’obligation de non-concurrence trouvait sa cause dans l’ensemble des avantages tirés du contrat de travail par le salarié. L’économie générale du contrat servait de cause à l’engagement de non-concurrence du salarié. Les juges estimaient que la validité de ces clauses n’était pas subordonnée à l’octroi au salarié d’une contrepartie pécuniaire, si celle-ci n’était pas prévue dans la convention collective.

50 - Quelques exceptions permettaient au salarié de bénéficier d’une contrepartie financière. Il en était ainsi lorsque le contrat de travail ou la convention collective le prévoyait. De même, le droit local d’Alsace-Moselle prévoyait déjà une telle obligation.

51 - La doctrine s’est toujours élevée contre ce défaut de conformité à la théorie générale du contrat. La justice commutative exige de faire de l’existence d’une contrepartie, une condition de validité de l’engagement. La clause de non-concurrence sans contrepartie financière serait inefficace. En effet, le jeu de la clause pouvait interdire au salarié, qui a par ailleurs le devoir de travailler, d’exercer toute activité dans sa spécialité pendant un temps parfois très long sans contrepartie. Sa liberté individuelle de travailler se trouvait limitée sans obligation réciproque de la part de son employeur.

52 - Les juges devaient évoluer vers une solution conforme au jeu du synallagmatisme. La recherche d’équilibre dans les relations individuelles du travail devait s’étendre au contrat lui-même. Le juge devait mesurer l’importance des engagements réciproques des parties. Au regard du principe de proportionnalité, l’existence d’une contrepartie devenait une exigence.

                                               

2° L’exigence d’une contrepartie financière

53 - Un arrêt précurseur de la cour d’appel d’Aix-en-Provence du 23 janvier 2001 et venu s’opposer à la jurisprudence existante. Aux termes de l’attendu principal, toute clauses de non-concurrence doit comprendre, à peine d’inopposabilité, une contrepartie financière puisqu’elle constitue nécessairement une limitation au libre accès du travail.

54 - Le 10 juillet 2002, la chambre sociale de la Cour de cassation opère un revirement. Dans les trois arrêts rendus, elle affirme qu’une clause de non-concurrence n’est licite que si elle comporte pour l’employeur, l’obligation de verser au salarié une contrepartie financière. Désormais la clause de non-concurrence est conforme aux principes généraux contractuels. L’obligation de non-concurrence du salarié trouve sa cause dans la contrepartie financière prévue au contrat. Les limites apportées à sa liberté de travailler sont compensées financièrement.

55 - La Cour de cassation a apporté une précision dans un arrêt de principe du 15 novembre 2006. Ce dernier édicte « qu’une contrepartie financière dérisoire à la clause de non-concurrence contenue dans le contrat de travail équivaut à une absence de contrepartie ». Par voie de conséquence, toute clause qui prévoit une contrepartie insuffisante est nulle. En l’espèce, la contrepartie financière s’élevait à 10 % du salaire mensuel.

56 - Le 7 mars 2007, la chambre sociale de la Cour de cassation s’est prononcée sur les modalités de fixation de la contrepartie. Elle énonce que le montant de la contrepartie financière ne peut dépendre uniquement de la durée d’exécution du contrat de travail. En l’espèce, la contrepartie était fixée à 7 % du salaire de la salariée au regard de son ancienneté dans l’entreprise.

57 - En effet, dans le cadre d’une clause de non-concurrence, l’exigence d’une contrepartie financière trouve sa cause dans l’atteinte portée à la liberté fondamentale du salarié d’exercer une activité professionnelle. Dans cette logique, le montant de l’indemnité devrait être proportionné à l’interdiction subie par la salarié. Fixer le montant en fonction de la seule ancienneté du salarié irait à l’encontre de l’objet même de l’indemnité.

58 - Par ailleurs, la cour prévoit dans le même arrêt que le versement de la contrepartie financière ne peut être effectué que pendant la période postérieure à la rupture du contrat de travail, sous peine d’annulation de la clause. En l’espèce, l’indemnité de non-concurrence fixée à 7 % du salaire, était incluse dans la partie fixe de la rémunération de la salariée ainsi que dans ses taux de commission.

59 - Auparavant, l’employeur avait le choix entre deux modalités de versement de l’indemnité. Le paiement pouvait consister, en cours d’exécution du contrat de travail, en une majoration de salaire, apparaissant distinctement sur le bulletin de paye. À défaut, l’indemnité pouvait être versée postérieurement à la rupture des relations contractuelles.

60 - L’arrêt du 7 mars 2007 met fin à la première option, au regard de l’économie de la clause. La contrepartie a pour objet d’indemniser le salarié tenu d’une obligation de non-concurrence. Le versement doit intervenir au moment précis où sa liberté d’exercer une activité professionnelle se trouve limitée par l’effet de l’obligation, soit après la rupture du contrat de travail. Désormais une clause fixant le paiement de l’indemnité sous forme de majoration de salaire encourt la nullité. Seul le versement postérieur à la rupture est admis par les juges.

61 - Avant même la consécration de cette nouvelle exigence, les juges avaient précisé la nature juridique de cette indemnité. Le 26 septembre 2002, la chambre sociale de la Cour de cassation l’analyse comme un salaire. À ce titre, elle est assujettie aux cotisations sociales et ouvre droit aux congés payés. Elle est cumulable avec les allocations chômage, l’indemnité de préavis et de clientèle.

62 - Le caractère rétroactif des revirements de jurisprudence a rendu nulle toute clause en vigueur dépourvue de contrepartie. Une interrogation s’est alors posée : le contrat de travail peut-il simplement renvoyer aux dispositions de la convention collective pour la fixation de la contrepartie ? La cour d’appel de Versailles a répondu par la négative le 2 septembre 2002. Les juges énoncent qu’en l’absence de manifestation expresse, les dispositions de la convention collective ne s’incorporent pas au contrat de travail. Une telle manifestation, ne peut se déduire de l’existence au contrat, d’un article prévoyant une clause de non-concurrence. Le principe et l’étendue de celle-ci doivent être nécessairement prévus par le contrat. Il ne peut être considéré que la clause du contrat renvoyant à la convention collective ait une portée contractuelle, sauf manifestation expresse contraire. Par cette décision, les juges neutralisent le renvoi du contrat aux dispositions de la convention collective pour fixer le montant de la contrepartie. Celui-ci doit être fixé dans le contrat lui-même.

63 - Face à cette nouvelle condition de validité de la clause, le juge doit vérifier l’existence réelle d’une contrepartie. Ainsi l’étendue spatio-temporelle de la clause, la facilité qu’elle laisse au salarié de retrouver un emploi constituent des critères d’appréciation. Le montant  de l’indemnité oscille entre 1/4 et 2/3 du salaire. La somme la plus couramment octroyée est la moitié de la rémunération mensuelle brute. Le contrôle de proportionnalité du juge se poursuit en matière de contrepartie financière.

64 - Toutefois, la contrepartie financière n’étant pas une peine mais un salaire, le juge ne peut user de son pouvoir de réfaction en ce domaine. En effet, la Cour de cassation écarte l’application de l’article 1152 de Code civil à la contrepartie financière. Celle-ci n’étant pas assimilable à une clause pénale, le pouvoir de réduction du juge ne saurait s’appliquer. Ce dernier ne peut ni modérer la contrepartie, ni l’augmenter, même si elle est manifestement excessive ou dérisoire. La seule sanction d’une contrepartie déséquilibrée réside dans la nullité.

65 - Ainsi les trois arrêts du 10 juillet 2002 ont strictement encadré la clause de non-concurrence tout en la rendant conforme au droit commun des contrats. L’équilibre contractuel est désormais sauf. La cause de l’obligation du salarié réside dans le versement d’une contrepartie financière par l’employeur. Par le jeu du synallagmatisme, chaque partie pourra soulever l’exception d’inexécution, en cas de violation de la clause.

B. - Les effets synallagmatiques du non-respect de la clause

66 - Comme dans tout contrat synallagmatique, si l’employeur ne respecte pas l’interdiction le salarié sera délié de la clause (1°). Inversement, en cas de violation de la clause par le salarié, l’employeur ne sera pas tenu de verser la contrepartie financière (2°). Le nouvel employeur peut-être considéré comme tiers complice de cette violation (3°).

1° Le jeu de l’exception d’inexécution en faveur du salarié

67 - Les juges considèrent que le non-paiement de l’indemnité compensatrice libère le salarié de son obligation de non-concurrence. Du fait de l’inexécution de l’employeur, l’obligation du salarié devient sans cause, comme dans tout contrat synallagmatique. Les parties s’obligent mutuellement, elles doivent en conséquence s’accorder pour se délier de leurs obligations.

68 - L’employeur ne peut pas pour autant renoncer unilatéralement à l’exécution de la clause sauf insertion préalable de cette faculté dans le contrat. Dans cette dernière hypothèse, il n’est valablement délié de son obligation qu’à deux conditions.

69 - D’une part, même contractuellement prévue, la renonciation de l’employeur doit résulter d’une volonté claire et non équivoque. La chambre sociale a ainsi jugé le 30 mai 1990 qu’une telle volonté ne pouvait être constituée par une lettre adressée au salarié lui indiquant qu’il était libre de tout engagement. Dans le même sens, la cour d’appel d’Aix a précisé le 24 janvier 2002 que ni l’existence d’une prétendue pratique dont il n’est pas démontré qu’elle aurait été portée à la connaissance du salarié, ni la dispense de préavis, ni le silence du salarié pendant l’année d’application de la clause, ne peuvent établir que ce dernier a été avisé de la volonté de l’employeur de renoncer à la clause.

70 - D’autre part, la renonciation de l’employeur doit intervenir très rapidement après la rupture. Si un délai est prévu par le contrat ou la convention collective, toute renonciation postérieure est inopérante. À défaut de fixation, les juges estiment que la renonciation doit intervenir au moment de la rupture. En tout état de cause, la renonciation au bénéfice de la clause en cours de contrat est dépourvue d’effet, sauf à être confirmée après la rupture dans le délai fixé.

71 - Si le salarié n’est pas valablement délié de son obligation par l’employeur, il doit se soumettre à l’interdiction de concurrence. À défaut, il devra réparer le préjudice subi par son employeur du fait de son inexécution.

2° Le jeu de l’exception d’inexécution en faveur de l’employeur

72 - L’exception d’inexécution est aussi invocable par l’employeur. En cas de violation de la clause par son salarié, la chambre sociale de la Cour de cassation a jugé le 6 décembre 1995, qu’il n’est plus tenu de verser l’indemnité compensatrice. Toutefois, lorsque le non-respect de l’interdiction n’intervient que plusieurs mois après la rupture du contrat de travail, la contrepartie financière reste due pour la période durant laquelle la clause a été respectée. La Cour de cassation a confirmé cette position le 25 février 2003.

73 - Parallèlement, l’employeur peut demander réparation de son préjudice auprès du conseil de prud’hommes qui est exclusivement compétent. Parfois, les parties fixent forfaitairement le montant des dommages et intérêts éventuels, en insérant au contrat une clause pénale. Les juges valident cette pratique et peuvent modifier souverainement le montant de la clause pénale par application de l’article 1152 du Code civil.

74 - Le chef d’entreprise peut aussi faire condamner le salarié sous astreinte, à résilier le contrat de travail conclu avec son nouvel employeur en violation de la clause. Dans le même sens, il peut faire ordonner la fermeture d’un fonds de commerce ouvert en dépit de la clause. Les juges admettent le cumul d’une exécution en nature et d’une réparation en argent car cette dernière ne protège pas l’employeur contre de nouveaux actes de concurrence.

75 - Toutefois, la commission de ces actes concurrentiels par le salarié peut engager la responsabilité de son nouvel employeur en cas de complicité.       

3° La responsabilité du tiers complice

76 - Un employeur qui embauche sciemment un salarié soumis à une interdiction de concurrence, commet un acte de concurrence déloyale. Fondée sur les articles 1382 et 1383 du Code civil, sa responsabilité est de nature délictuelle : celle de tiers complice de la violation d’une obligation contractuelle.

77 - Si le nouvel employeur n’a pas eu connaissance de l’existence d’une clause de non-concurrence, il ne sera pas inquiété. À l’inverse, il engage sa responsabilité quel que soit le moment où il a su que son nouveau salarié était lié par une telle obligation. S’il n’a pas mis fin au contrat de travail dès la découverte de l’interdiction, le juge peut le condamner à indemniser l’ancien employeur. Le juge peut même le condamner à rompre les relations de travail avec son nouveau salarié. La chambre sociale de la Cour de cassation a toutefois refusé le 13 mai 2003 que le juge des référés puisse ordonner sous astreinte, la résiliation le contrat litigieux.

78 - La chambre sociale a précisé le 18 décembre 2001, que la charge de la preuve de la connaissance de la clause par le nouvel employeur pèse sur celui qui se prévaut de l’obligation. Le 7 février 1995, la chambre commerciale énonçait une solution différente. Elle mettait à la charge du nouvel employeur une obligation de s’informer sur la situation réelle du salarié, à l’égard de tout engagement de non-concurrence. Cette position confirmée ensuite par les cours d’appel de Paris et Versailles, semble abandonnée par la chambre sociale. La tendance jurisprudentielle à la sévérité envers le tiers complice semble remise en cause. Les juges reviennent à une application restrictive du régime de la faute délictuelle.

Sources :


[1] Cass. soc., 7 mars 2007, n° 05-45.511 : Juris-Data n° 2007-037811 ; JSL 3/2007, n° 208, p. 18, note H.-C. Haller.

[2] L. 14 juin 1791, Le Chapelier.

[3] Traité CE, art. 28, 39, 43, 49, 50.- La Charte sociale européenne révisée signée à Strasbourg le 3 mai 1996, prévoit l'obligation de "protéger de façon efficace le droit pour le travailleur de gagner librement sa vie par un travail librement entrepris". Toutefois, aucun contrôle juridictionnel n’est prévu.

[4] CEDH, 16 déc. 1992, Nemietz c/ Allemagne : D. 1993, somm. p. 386.

[5] Cass. soc., 8 mai 1967 : D. 1967, p. 230, note G. Lyon-Caen.- CA Nancy, 9 oct. 1975 : D. 1976, p. 232, note R. Tendler.

[6] Cass. soc, 9 juillet 1969 : Bull. civ. 1969, V, 478.

[7] Cass. soc., 22 oct. 1997 : JCP E 1998, p. 1147, note J.-J. Serret.

[8] Cass. soc., 14 mai 1992, 89-45.300 : Juris-Data n° 1992-001055 ; D. 1992, somm. p. 350, note Y. Serra ; JCP G 1992, II, 21889, note J. Amiel-Donat ; RJS 1992, n° 735 ; Dr. soc. 1992, p. 967, note D. Corrignan-Carsin.

[9] Cass. soc., 13 oct. 1988 : D. 1989, p. 122, note Y. Serra

[10] Cass. soc., 14 mai 1999, préc. note (8).- CA Poitiers, 6 févr. 1990 : D. 1990, somm. p. 332.

[11] Cass. soc., 13 janv. 1999, n° 97-40.023 : Juris-Data n° 1999-000255.

[12] Cass. soc., 19 nov. 1996 : Dr. soc. 1997, p. 75, note G. Couturier.

[13] Cass. soc., 10 juill. 2002, n° 00-45.387 : Juris-Data n° 2002-015270.- Cass. soc., 10 juill. 2002, n° 00-45.135 : Juris-Data n° 2002-015269.- Cass. soc., 10 juill. 2002, n° 99-43.334 à 99-43.336 : Juris-Data n° 2002-015271 ; Sem. Soc. Lamy, 10/2002, n° 1094, p. 7 et  3/2003, n° 112, p. 70 ;  JCP E 2002, 1422,  note S. Béal ; D. 2002, somm. p. 2491, note Y. Serra et p. 3111, obs. J. Pelissier ; JCP G 2002, II, 10162, note F. Petit ; JCP E 2002, 1511, note D. Corrignan-Carsin.

[14] Cass. soc., 18 déc. 1997, n° 95-43.409 : Juris-Data n° 1997-005232 ; JCP G 1998, IV, 1312.

[15] Cass. soc., 2 déc. 1997 : RJS 1/1998, n° 33.- Cass. soc., 13 janv. 1998 : Dr. soc. 1998, p. 279.

[16] Cass. soc., 28 oct. 1997 : RJS 12/1997, n° 1369.- V. pour un affûteur monteur Cass. soc., 9 juill. 1985 : D. 1986, inf. rap. p. 34.- pour un projeteur calculateur CA Paris, 28 oct. 1983 : D. 1984, inf. rap. p. 139.

[17] Cass. soc., 10 juill. 2002,  préc. note (14).

[18] Cass. soc., 18 sept. 2002, 00-42.904  : Juris-Data n° 2002-015505 ; Bull. civ. 2002, V, n° 272 ; Dr. soc. 2002, p. 1007, note R. Vatinet.

[19] Semaine sociale Lamy 3/2003, n° 1112.

[20] Cass. soc., 17 juill. 1997 : Dr. soc. 1997, p. 972, note Cl. Roy-Loustaunau.- V. aussi Cass. soc., 19 nov. 1996, Bull 1996, V, n° 392 p. 380 ;

[21] Cass. soc., 25 janv. 2006, n° 04-43.646: Juris-Data n° 2006-031825 ; JCP S 2006, 1211, note P.-Y. Verkindt ; Dr. soc. 2006, p. 463, note J. Mouly.

[22] Cass. soc., 2 févr. 2006, n° 04-41.004 : Juris-Data n° 2006-031945.

[23] Cass. soc., 13 juin 2001 : Dr. soc. 2001, p. 891, note Ch. Radé.

[24] Cass. soc., 7 avr. 2004, n° 02-40.231

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  • Membre

    vhomme71 Le 21-03-2018 à 00:57

      < 10 messages


    ARTICLE DE MAITRE GREGOGY DAMY  "La clause de non-concurrence dans les relations de travail"
    EXCELLENT ARTICLE
    29 - En effet, pour être valable, la clause ne doit pas interdire au salarié d’exercer normalement l’activité qui lui est propre[14]. Dans les arrêts du 10 juillet 2002, la chambre sociale de la Cour de cassation énonce que la clause est licite si elle tient compte « des spécificités de l’emploi du salarié ». Aussi la formation du salarié, les connaissances acquises lors de son parcours professionnel, sont-elles déterminantes.
    << Si l'interdiction de concurrence porte sur une activité exercée par le salarié pendant de longues années, la clause sera annulée.>> Si le salarié dispose d’une formation générale qui lui permet d’occuper des emplois très divers, la prohibition portant sur un emploi précis sera validée. Tout dépendra de la possibilité laissée au salarié d’exercer une activité conforme à ses compétences[15]. Est nulle, une clause faisant perdre à une personne ayant toujours travaillé dans le secteur de la radiologie, le bénéfice de quinze ans d’expérience et l’obligeant à s’expatrier pour retrouver un emploi conforme à sa formation[16].

    Questions portée sur la phrase suivante:
    << Si l'interdiction de concurrence porte sur une activité exercée par le salarié pendant de longues années, la clause sera annulée.>>

    Cette phrase est toujours d'actualité en 2018?
    cordialement

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