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Actualité de solange viger Avocat au Barreau de PARIS


Passation d’un marché public lorsque l’entreprise détient un droit d’exclusivité sur un logiciel

Par Maître solange viger | 15-10-2013 | 0 commentaires | 5419 vues


La Conseil d’Etat a récemment confirmé la possibilité de recourir à la procédure négociée sans publicité et sans mise en concurrence, lorsqu’un seul opérateur détenteur d’un droit d’exclusivité sur un logiciel, est en mesure de répondre au besoin du pouvoir adjudicateur.

En 2009, le Département de l'Oise avait attribué à la société France Télécom un marché de fourniture, mise en oeuvre et déploiement d'un « espace numérique de travail » dans les collèges publics de l'Oise. L’offre de cette société incluait le logiciel « NetCollège » de la société Itop, qui détenait un droit d’exclusivité sur ce logiel. En 2013, le même département a lancé une consultation ayant pour objet l'exploitation et la maintenance de l'espace numérique de travail en cause, selon une procédure négociée sans publicité préalable ni mise en concurrence. Une société concurrente contestait le recours à cette procédure.

Pour mémoire, l’article 35 II 8° du code des marchés publics énonce que peuvent être négociés sans publicité préalable et sans mise en concurrence les marchés et les accords-cadres « qui ne peuvent être confiés qu'à un opérateur économique déterminé pour des raisons techniques, artistiques ou tenant à la protection de droits d'exclusivité ».

Pour apprécier si la procédure répond à ces conditions, le Juge administratif vérifie depuis longtemps à la fois le caractère exclusif des droits de la société attributaire, et l’éventail des possibilités qu’avait le pouvoir adjudicataire de satisfaire ses besoins. Le recours à un marché passé selon la procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence a ainsi été validé lorsque d’une part, la société a déposé un brevet d’invention qu’elle était la seule à détenir à la date de passation du marché, d’autre part, il n’existait pas d’autres matériels susceptibles de satisfaire les besoins de la personne publique (Conseil d’Etat, 14 janvier 1987, no5855). Au contraire, a été jugé illégal un marché passé selon la même procédure pour l'achat d'équipements informatiques, dès lors que, pour soutenir que son cocontractant était le seul fournisseur possible, le pouvoir adjudicateur se contentait d’indiquer que celui-ci avait déjà fourni les équipements en cause à d'autres établissements publics et qu'il offrait, en plus de la livraison des matériels, une adhésion à un club des établissements publics utilisateurs (Conseil d’Etat, 2 novembre 1988, no64954).

Au cas d’espèce, la Haute Assemblée a d’abord relevé que le Département de l’Oise avait pu légalement choisir de conserver l'espace numérique de travail mis en place en 2009 avec le logiciel « NetCollège », et de lancer une procédure de passation d'un marché public afin de répondre au besoin d'assurer son exploitation et sa maintenance, plutôt que d'acquérir un nouveau dispositif.

Elle a ensuite constaté que la société Itop disposait d'un droit d'exclusivité pour la maintenance et l'exploitation de son logiciel « NetCollège », pour tout marché conclu à compter du 1er janvier 2013. Dans ces conditions, seul cet opérateur était en mesure de répondre au besoin défini par le département. Ce dernier était donc fondé à recourir à une procédure négociée sans publicité et sans mise en concurrence.

Cette décision de jurisprudence doit être mise en relation avec une réponse ministérielle récente publiée au Journal Officiel du Sénat en date du 26 septembre 2013. Un sénateur avait attiré l'attention du ministère de l'économie et des finances sur le fait que certaines collectivités, pour l'acquisition de matériels spécialisés de très grande technicité ou de pièces détachées pour ces matériels, sont confrontées à un nombre de fournisseurs potentiels très réduit. Il demandait comment concilier les impératifs des marchés publics avec un nombre de fournisseurs potentiels très réduit.

Dans sa réponse, le ministre indique que cette situation ne fait pas obstacle à l'organisation d'une procédure de mise en concurrence, selon les règles posées par le code des marchés publics : « en présence d'un nombre limité de candidats potentiels, les pouvoirs adjudicateurs doivent encore davantage porter leur attention sur la définition de leurs besoins et sur les modalités de publicité de l'avis d'appel public à concurrence ». Si aucun candidat ne se présente aux procédures de passation malgré une définition des besoins et une publicité appropriées, les pouvoirs adjudicateurs ont alors la possibilité de déclarer ces procédures infructueuses et de solliciter ensuite directement l'offre d'une entreprise, en application de l'article 35-II 3° du code des marchés publics.

 

Par Me. Viger

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