Forfaits jours : pas si sûrs !

Les conventions de forfait jours obéissent à des conditions de validité drastiques, et sévèrement sanctionnés par la jurisprudence. Leur remise en cause peut coûter cher.

Un peu d’histoire : 

Un des grands principes du droit du travail français est que la rémunération d’un salarié est la contrepartie d’une durée de travail, calculée en nombre d’heures. Mais pour certains salariés qui ont une activité autonome avec des horaires fluctuants et souvent imprévisibles, il est parfois difficile de déterminer ces heures.

La loi n° 1998-461 du 13 juin 1998 est connue pour avoir instauré les 35 heures comme durée légale du travail. Mais on sait moins qu’elle a également instauré la possibilité de conclure des conventions de forfait en jours pour certaines catégories de salariés.

Elle a fixé à 217 jours par an le maximum des jours travaillés (chiffre passé à 218 après instauration de la journée de solidarité en 2004). Mais elle n’a instauré aucune limite de durée du travail par journée ou semaine.

Les seules limites étaient donc celles des repos journalier (11 heures) et hebdomadaire (35 heures). Les cadres au forfait jours pouvaient donc travailler en toute légalité 78 heures par semaine, soit plus de deux pleins temps… Certes, le travail c’est la santé, mais jusqu’à un certain point. Il était tentant pour les employeurs d’exiger toujours plus de leurs cadres, avec des journées habituelles de 12 heures, des repas sautés, des nuits hachées, ou des fins de semaine amputées.

En ce temps-là, il fallait arriver le premier à son bureau, et le quitter le dernier, pour se faire bien voir du patron, comme si l’efficacité du travail ne dépendait que de sa durée. Tout une époque, aurait dit Raoul Volfoni. Mais cela n’a pas été sans certains dommages pour la vie personnelle et familiale des salariés.

La cour de cassation s’est saisie du problème, en sautant comme un cabri sur sa chaise (l’Europe, l’Europe, l’Europe !), au motif que les directives européennes n’étaient pas suffisamment respectées. Elle a donc peu à peu instauré une série de règles strictes portant sur le contrôle de l’exécution des forfaits jours, dans le but de préserver la santé et la sécurité au travail. Elle a surtout instauré une sanction non prévue par le législateur, mais redoutable.

Sa jurisprudence a été reprise pour l’essentiel dans la loi travail du 10 août 2016, et consolidée depuis.

Les conventions de forfait jours (la loi dit « forfaits en jours », mais l’usage est de dire « forfaits jours ») sont aujourd’hui régulées par les articles L 3121-58 à L. 3121-68 du code du travail. Nous verrons tout d’abord les conditions de leur mise en place et de leur validité, puis nous envisagerons les conséquences de leur nullité.

I/ Les conditions de mise en place et de validité des conventions de forfaits jours :

Qui peut en bénéficier ?

Tous les salariés qui jouissent d’une autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps, et ne dépendant pas d’un horaire collectif. Ils peuvent être cadres ou non-cadres (ex : les conducteurs de travaux dans les BTP), mais ce sont la plupart du temps des cadres.

Evidemment, la cour de cassation contrôle précisément ces critères, in concreto (exemple de censure : un salarié ayant une fonction de « concepteur son évènementiel », malgré son titre pompeux, ne peut bénéficier d’un forfait jours, car il n’a aucune autonomie de décision sur son emploi du temps, et intervient toujours sous l’autorité d’un supérieur hiérarchique (Cass. Soc., 27 mars 2019, n° 17-31715).

Un accord collectif est nécessaire

Les conventions doivent être autorisées par une convention collective ou un accord d’entreprise ou de branche (L. 3121-63).

La cour de cassation a toujours jugé qu’une convention de forfait conclue sans existence d’un accord d’entreprise applicable était nulle de ce seul fait (Soc. 8 mars 2012, n° 11-10510 ; Soc. 15/05/2014, n° 12- 24517).

L’accord doit prévoir notamment :

• Les salariés concernés
• Le nombre de jours travaillés dans l’année, dans la limie de 218 (mais pas de minimum).
• Les modalités de contrôle de la charge de travail (généralement un entretien annuel et un document de contrôle rempli par le salarié)
• Les modalités d’exercice du droit à « déconnexion » du salarié. Ce terme désigne le droit de ne plus lire ou répondre aux messages sur son téléphone ou son ordinateur. Utile pour éviter les appels à 22 heures du soir pour se voir demander un rapport à présenter à la réunion du lendemain matin !

La loi travail de 2016 a prévu, pour les accords antérieurs qui ne contiendraient pas toutes ces clauses, de pouvoir pallier cette carence en insérant ces clauses dans la convention individuelle de forfait (article L 3121-65).

La convention individuelle de forfait 

L’application du forfait jours requiert aussi, dans tous les cas, l’accord formel et explicite du salarié (article L 3121-55). Il faut donc conclure une convention individuelle de forfait, qui peut être insérée dans le contrat de travail, ou dans un avenant.

Bien que le code du travail ne précise par le contenu de cette convention individuelle (sauf si l’accord collectif est incomplet, j’espère que vous suivez toujours), la cour de cassation exige qu’il soit précis, et ne se contente pas de renvoyer à l’accord collectif (cass. soc. 31 janvier 2012, n° 10-17.593). L’accord doit préciser notamment :

• le nombre exact de jours travaillés, et pas seulement une fourchette ou un « maximum » (cass. soc. 16 mars 2016, n° 14-28.295)
• la possibilité de demander des jours supplémentaires, et la limite précise (ces jours doivent être rémunérés au tarif minimum de 110% du salaire de base).
• les modalités de contrôle de la charge de travail (cass. soc. 24 avril 2013, n° 11-28398)

L’idée générale qui tient lieu de fil rouge à la chambre sociale de la cour de cassation, reprise dans beaucoup d’arrêts, est que les clauses de la convention doivent être « de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail de l'intéressé, et, donc, à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié. » (14 mai 2014, n° 12-35033 ; 16 octobre 2019, n° 18-16539).

On ne peut donc que conseiller une rédaction la plus détaillée possible pour éviter les foudres judiciaires.

Le respect des accords

Il ne suffit pas d’avoir des accords valides, encore faut-il qu’ils soient respectés tout au long de la relation de travail. C’est là que le bât blesse : les bonnes résolutions de départ se perdent souvent dans les sables… 

La jurisprudence qui invalide les forfaits jours pour non-respect des accord collectifs ou individuels est très abondante, et la cour de cassation est très rigoureuse sur le sujet, tout autant que sur les conditions de mise en place. 

Une des causes les plus fréquentes d’invalidation des conventions est l’absence de mise en ½uvre des moyens de contrôle de la charge de travail, document de contrôle et entretien annuel notamment.

La cour de cassation a encore récemment rappelé que l’omission, même temporaire, des entretiens annuels prévus par un accord collectif était suffisante pour invalider une convention de forfait jours (Cass. Soc. 17 février 2021, n° 19-15215). 

Elle a également jugé que l’employeur a la charge de la preuve du respect de ces stipulations (19 décembre 2018, 17-18725). Il est donc fortement conseillé de faire un compte rendu de l’entretien et un document de contrôle précis, signés par les deux parties.

II/ La sanction des irrégularités et ses conséquences 

La loi n’a instauré aucune sanction particulière aux règles qu’elle a édictées.

L’on aurait donc pu imaginer une sanction sous forme de dommages et intérêts, selon le préjudice subi, sur le fondement de la responsabilité civile de droit commun (article 1240 du code civil).

Mais la cour suprême a choisi la sanction de nullité (ou « privation d’effet », ou « inopposabilité », termes équivalents quant aux conséquences). Sanction redoutable, ou aubaine formidable, selon que l’on est employeur ou salarié… 

Car cela veut dire que l’on revient aux règles générales d’ordre public sur la durée du travail :

• Durée légale de 35 heures par semaine (article L 3121-27)
• Rémunération des heures supplémentaires au-delà des 35 heures au taux de 125% pour les huit premières, et 150% pour les suivantes (article L 3121-36)
• Droit à la « contrepartie obligatoire en repos » : l’article L 3121-38 du code du travail dispose que les heures supplémentaires accomplies au- delà du contingent annuel (généralement 130 heures) donnent droit à une contrepartie obligatoire en repos (C.O.R.) de 100% de ces heures pour les entreprises de plus de 20 salariés, et 50% pour les autres. Ils peuvent être cumulés sur trois ans.
• A certaines conditions, droit à l’indemnité pour travail dissimulé, égale au salaire des six derniers mois.

Le taux horaire de référence sera celui du salaire mensuel divisé par 151,67 heures (= 35 heures par semaine).

Tout cela peut faire de grosses sommes, en fonction du nombre d’heures supplémentaires accomplies. On rappellera à ce propos que le salarié n’a pas à apporter de preuve de ses heures de travail, mais simplement à présenter des éléments suffisamment précis qui permettent de présumer l’existence d’heures supplémentaires, et auquel l’employeur puisse répondre (Cass. Soc. 18 mars 2020, n° 18-10919). Un des éléments de preuve les plus efficaces est la boîte courriels, et/ou l’agenda papier ou électronique, qui permettent de retracer assez fidèlement les horaires de travail. Il est conseillé aux salariés qui quittent leur emploi ou sont mis à pied d’en faire une copie (ce qui ne peut en aucun cas leur être reproché au titre du secret professionnel, même en cas de clause contraire dans le contrat de travail, si ce documents n’est utilisé que pour établir leurs heures supplémentaires).

A titre d’exemple, un salarié en forfait jours qui ferait 50 heures de travail en moyenne avec un salaire de 4 000 ¤ serait en droit de demander, en cas d’invalidation de son forfait, un total de rappel de salaire et contrepartie en repos de 129 824,25 ¤ ! En cas de mauvaise foi de l’employeur, on peut ajouter à cette somme l’indemnité pour travail dissimulé, soit 24 000 ¤. Avis aux amateurs !

III/ En guise de conclusion  

Les forfaits jours sont une modalité de travail incontournable pour beaucoup de cadres autonomes. La plupart du temps, même en cas d’irrégularités formelles, ils ne posent pas de difficulté quand le management est bon : la confiance est là, chaque partie respecte ses engagements sans abuser de la souplesse du dispositif.

Mais quand les difficultés surgissent, à l’occasion d’une rupture du contrat de travail, ou d’une perte de confiance, la question de la validité du forfait jours peut se poser. Et ce petit aperçu montre que les conditions de mise en place et de suivi de ces forfaits sont d’une telle exigence qu’une bonne proportion d’entre eux ne résisteraient pas à un contrôle par le juge.

Pour les employeurs, il est fortement conseillé de faire faire un « crash test » sur ces conventions et leur mise en ½uvre, par un conseil habitué au contentieux.

On doit constater cependant que beaucoup d’entre elles encourent la nullité. Si les conséquences peuvent être rudes pour les entreprises, elles peuvent être une opportunité pour les salariés. Pour les deux parties, on ne peut que conseiller de transiger, car comme dit l’adage « une mauvaise transaction vaut mieux qu’un bon procès » (les adjectifs sont à la bonne place). Et la transaction permet d’optimiser le coût des charges sociales, des impôts, et le différé d’indemnisation Pôle Emploi.

Les avocats sont là pour vous y aider.

Septembre 2021.

Laurent PETIT, avocat au barreau de Rennes.