Entretien disciplinaire ou préalable à licenciement : l'assistance du salarié et de l'employeur

En résumé :

✔️ La personne qui assiste le salarié l'aide à préparer et présenter ses observations, mais ne le représente pas.
✔️ Le temps consacré à l'entretien par le salarié qui assiste son collègue ne doit entraîner aucune perte de rémunération.
✔️ Le compte rendu de l'entretien n'est pas obligatoire, mais peut constituer un élément de preuve.

Qui peut assister les parties (employeur/salarié) lors d'un entretien préalable à sanction ou licenciement disciplinaire ?

​Assistance du salarié

Lorsqu'il est convoqué à un entretien préalable à un licenciement ou à une sanction disciplinaire, le salarié peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise (1). 

Le salarié peut solliciter un membre du CSE (comité social et économique) ou un délégué syndical.

Si l'entreprise n'a pas d'institution représentative du personnel, il peut se faire assister :

• par la personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise ;
• ou par un conseiller du salarié (le conseiller du salarié est une personne extérieure à l'entreprise).

La liste des conseillers du salarié est arrêtée par l'autorité administrative et tenue à la disposition des salariés dans les services de l'inspection du travail et dans les mairies.

L'employeur ne peut pas s'opposer à la présence de la personne choisie par le salarié pour l'assister, dès lors que les conditions légales sont réunies.

Assistance de l'employeur

👉 L'employeur a lui-même la possibilité de se faire assister, mais uniquement par une personne appartenant au personnel de l'entreprise (2). 

Par exemple, l’employeur peut demander au supérieur hiérarchique du salarié d’assister à l’entretien, dans la mesure où celui-ci dispose des informations concrètes nécessaires. Il peut également solliciter la présence du responsable des ressources humaines.

Il ne peut pas faire appel à l'expert-comptable du cabinet mandaté pour s'occuper de la gestion comptable de la société, à un avocat ou encore à un commissaire de justice (3).

À noter : l'assistance du chef d'entreprise ne doit pas conduire à transformer l'entretien préalable en conseil de discipline, en enquête ou en procès. En effet, la qualité des personnes présentes ne doit pas conduire à intimider le salarié et l'empêcher de se défendre. Si tel était le cas les juges pourraient considérer que l'employeur a détourné la procédure de son objet et qu'il est porté atteinte aux intérêts du salarié (4).

CSE : quel est votre rôle dans l'assistance des salariés ?

Vous êtes membre élu du CSE ou délégué syndical, et l'un des salariés de l'entreprise fait l'objet d'une procédure disciplinaire ? Si vous l'assistez dans le cadre de cette procédure, il convient de maîtriser les étapes, délais prévus par la loi. Notre dossier vous explique toute la procédure. 

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Avant l'entretien préalable à sanction : la préparation, en amont, avec le salarié

1. Vérification de la convocation à l'entretien

Si vous avez été désigné par le salarié pour l'assister, vous pouvez commencer par vérifier la régularité de la procédure disciplinaire mise en place par l'employeur.

Exemples : vérifier que l'employeur respecte les mentions obligatoires et les délais relatifs à la convocation à l'entretien préalable au licenciement ou à sanction disciplinaire et donc que la procédure n'est pas irrégulière.

À noter : la convocation à un entretien préalable à sanction ou à licenciement doit mentionner la possibilité pour le salarié de se faire assister pendant l'entretien (5). 

2. Informations sur les droits et la procédure, préparation de l'entretien

Avant l'entretien, vous pouvez prévoir avec le salarié une ou plusieurs rencontres, afin de :

• recueillir les explications du salarié sur les faits susceptibles de lui être reprochés ;
• recueillir les informations importantes sur son environnement, ses conditions de travail, l'entreprise (son ancienneté, son poste de travail et ses évolutions, ses qualifications, ses relations dans l'entreprise, ses difficultés, les éventuels conflits qu'il peut rencontrer...). 
• l'informer sur ses droits, le déroulement de l'entretien et les conséquences éventuelles ;
• l'aider à préparer ses observations.

Le représentant du personnel peut-il utiliser des heures de délégation pour assister le salarié avant l'entretien ?

Oui. 

Les heures de délégation peuvent être utilisées pour :

1. préparer l'assistance du salarié ;
2. et, après l'entretien, rédiger le compte rendu d'entretien.

📑 Découvrez notre article sur le remboursement des frais de déplacement des élus de CSE.

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Lors de l'entretien : quel est le rôle de l'assistant du salarié et quels sont ses droits ?

Assister le salarié lors de l'entretien disciplinaire 

L'objectif de l'entretien préalable est de permettre à l'employeur d'exposer les faits reprochés au salarié et de recueillir ses explications. Pendant l'échange, vous pouvez :

• présenter des observations sur les faits ;
• intervenir dans les discussions. Vous pouvez aussi compléter les explications données par le salarié ;
• et de demander des explications et précisions à l'employeur. 

👨‍⚖️ La Cour de cassation a récemment jugé, conformément à la décision préalable du Conseil constitutionnel, que l'employeur n'était pas tenu d'informer le salarié de son droit de se taire lors de l’entretien préalable à un licenciement pour motif personnel ou à une sanction disciplinaire (6).

Les limites de l'intervention de l'assistant du salarié

Le but est d'assister le salarié, de l'aider à s'expliquer et à se défendre.

En revanche, l'assistant ne représente pas le salarié : il l'assiste. Le salarié doit pouvoir présenter lui-même ses explications.

👉À retenir : l'assistant du salarié a un devoir de discrétion et confidentialité vis-à-vis des informations présentées comme confidentielles par l'employeur.

La rémunération de l'assistant du salarié

👨‍⚖️ La Cour de cassation admet que le temps consacré à l'entretien par le salarié qui assiste son collègue ne doit entraîner aucune perte de rémunération (7).

Elle a confirmé que les frais de déplacement engagés par le salarié qui assiste son collègue peuvent également être pris en charge par l'employeur, sous certaines conditions (8).

La protection du représentant du personnel dans le cadre de sa mission d'assistance du salarié

Si l'employeur fait obstacle à l'exercice, par un représentant du personnel, de sa mission d'assistance lors de l'entretien préalable, son comportement peut, selon les circonstances, constituer un délit d'entrave.

À noter : ce délit est puni d'une amende de 7.500 euros (9).

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L'employeur peut-il se faire représenter lors de cet entretien ?

L'employeur peut être représenté lors de l'entretien préalable par une personne appartenant à l'entreprise. Cette personne peut conduire l'entretien à sa place et n'est pas nécessairement le chef d'entreprise ni le titulaire du pouvoir de licencier. 

Bon à savoir : la jurisprudence admet, dans certaines circonstances, que dans le cadre de sociétés qui appartiennent à un même groupe, l'entretien préalable peut valablement être mené par le président de la société mère du groupe dont dépend l'employeur, puisque les juges considèrent qu'il n'est pas une personne étrangère à l'entreprise (10).

Après l'entretien : la rédaction d'un compte rendu d'entretien est-elle obligatoire ? 

Non, la rédaction d’un rapport à l’issue de l’entretien entre le salarié et l’employeur n’est pas obligatoire. Toutefois, il est recommandé de prendre des notes au cours de l’entretien afin de pouvoir, si nécessaire, en établir un compte rendu.

Pour être utile, le compte rendu doit retranscrire le plus fidèlement possible les échanges et les positions de chacun.

Ce compte rendu de l’entretien peut constituer un élément de preuve utile en cas de contestation de la sanction ou du licenciement devant le conseil de prud’hommes.

Pour renforcer sa valeur probante devant le conseil de prud'hommes, il est recommandé que le compte rendu soit signé par les personnes ayant participé à l'entretien.

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