Entretien disciplinaire ou préalable à licenciement : l'assistance du salarié et de l'employeur

Qui peut assister les parties (employeur/salarié) lors d'un entretien préalable à sanction ou licenciement disciplinaire ?

​Assistance salarié

Le salarié a le choix de se rendre, ou non, à l'entretien préalable (1). En effet, son absence ne peut être considérée comme fautive et n'a aucune incidence sur la régularité de la procédure de licenciement.

Le salarié qui choisit d’assister à l'entretien préalable a la possibilité de se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise (2). 

💡 En général, le salarié contacte une personne expérimentée, comme un membre du CSE (comité social et économique) ou un délégué syndical.

Si l'entreprise n'a pas d'institution représentative du personnel, il peut se faire assister par la personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise ou par un conseiller du salarié (le conseiller du salarié est une personne extérieure à l'entreprise) (3).

La liste de ces conseillers est établie par la Direction Régionale de l'Économie, de l'Emploi, du Travail et des Solidarités (DREETS, ex-Direccte) dans chaque département, et est consultable dans les locaux et sur le site de l'inspection du travail et dans chaque mairie.

Enfin, l'employeur ne peut s'opposer ni à la présence de la personne qui assiste le salarié, ni à son accès aux locaux. 

💡Bon à savoir : le salarié peut demander un report de la date de l'entretien. Mais, l'employeur est libre d'accepter ou non (4).

Assistance de l'employeur

L'employeur a lui-même la possibilité de se faire assister, mais uniquement par une personne appartenant au personnel de l'entreprise (5). 

💡Bon à savoir : il ne peut faire appel à l'expert-comptable du cabinet mandaté pour s'occuper de la gestion comptable de la société, à un avocat ou encore à un commissaire de justice (6).

L'assistance du chef d'entreprise ne doit pas conduire à transformer l'entretien préalable en conseil de discipline, en enquête ou en procès. En effet, la qualité des personnes présentes ne doit pas conduire à intimider le salarié et l'empêcher de se défendre. Si tel est le cas les juges pourraient considérer que l'employeur détourne la procédure de son objet et qu'il est porté atteinte aux intérêts du salarié (7).

Ainsi, l'employeur peut demander au supérieur hiérarchique du salarié d'être présent, puisque c'est lui qui a connaissance des éléments concrets, objet du débat, ou encore au responsable du personnel.

La préparation de l'entretien préalable à sanction, en amont, avec le salarié

Vérification de la convocation à l'entretien

Lorsqu'un salarié désigne un collaborateur représentant du personnel pour l'assister dans le cadre d'un entretien préalable, celui-ci doit commencer par vérifier la régularité de la procédure disciplinaire mise en place par l'employeur.

✅ Il convient de vérifier, avec le salarié, que l'employeur respecte les mentions obligatoires et les délais relatifs à la  convocation à l'entretien préalable au licenciement ou à sanction disciplinaire et donc, que la procédure n'est pas irrégulière.

💡Bon à savoir : la convocation à un entretien préalable à sanction ou à licenciement doit mentionner, notamment, la possibilité pour le salarié de se faire assister pendant l'entretien (8). 

Prise de connaissance du motif de l'entretien

La loi n'oblige pas l'employeur à préciser les faits reprochés au salarié dans le courrier de convocation : il peut ainsi être difficile de les identifier, pour la personne qui assiste le salarié.

L'assistant du salarié peut discuter avec le salarié convoqué pour avoir des détails, puisqu'il il est probable que celui-ci sache pourquoi il est convoqué. 

​Si les faits reprochés sont évoqués, l'assistant peut en prendre connaissance, afin de conseiller le salarié dans l'élaboration d'une stratégie de défense et l'informer sur les enjeux en cause.

Préparation de la défense du salarié, information et conseil sur la procédure

📌 Avant l'entretien, le représentant du personnel désigné peut :

• informer le salarié sur la procédure ;
• et l'aider à préparer sa défense.

Dans cette optique, il peut prévoir avec lui une ou plusieurs rencontres.

Si le salarié n'a jamais été confronté à une telle situation et ne connaît pas la procédure que doit respecter l'employeur, la personne qui l’assiste peut l'informer sur les différentes étapes et sur les conséquences éventuelles de la procédure (sanction, licenciement, absence de sanction...).

Il s'agit donc de lui apporter un soutien, de se saisir de la situation et de l'informer sur la manière de se défendre" défendre au cours de l'entretien préalable au licenciement. 

✅ L'assistant du salarié peut lui demander de lui communiquer toutes les informations importantes afin d'en apprendre plus sur son environnement, ses conditions de travail, l'entreprise (son ancienneté, son poste de travail et ses évolutions, ses qualifications, ses relations dans l'entreprise, ses difficultés, les possibles conflits qu'il peut avoir au sein de l'entreprise...). Dans ce contexte, il peut prendre note des faits que pourrait lui reprocher l'employeur.

À partir de ces informations, il peut élaborer une stratégie de défense et parler avec d'autres salariés pour mieux prendre connaissance du contexte, voire obtenir des témoignages.

Tout cela va lui permettre d'anticiper les reproches qui pourront être évoqués par l'employeur : il peut ainsi préparer des arguments afin de contester ou de recontextualiser les faits reprochés au salarié.

Le représentant du personnel peut-il utiliser des heures de délégation pour assister le salarié avant l'entretien ?

Oui, les heures de délégation peuvent être utilisées pour prendre contact avec le salarié convoqué, de préparer la stratégie de défense et de rédiger le compte rendu d'entretien.

💡Bon à savoir : les heures passées pendant l'entretien sont rémunérées comme du temps de travail effectif pour le salarié et son assistant. 

📑 Découvrez notre article sur le remboursement des frais de déplacement des élus de CSE.

Quel est le rôle de l'assistant du salarié lors de l'entretien préalable à sanction ou licenciement disciplinaire ?

Comment peut-il défendre le salarié lors de l'entretien disciplinaire ?

📌 Le salarié désigné (qui peut être représentant du personnel) va assister le salarié pendant son entretien préalable. L'employeur ne peut s'opposer à sa présence.

L'objectif de l'entretien disciplinaire est d'exposer les faits reprochés au salarié et d'entendre ses explications.

Il a la possibilité de donner son avis sur les faits, d'intervenir dans les discussions, de présenter des observations et de demander des explications et précisions à l'employeur. Il peut aussi compléter les explications données par le salarié.

En tant qu'assistant du salarié, celui-ci peut prendre la parole durant l'entretien. Toutefois, il ne faut pas confondre assistance du salarié et défense de celui-ci.

Les limites de l'intervention de l'assistant du salarié

📌 Le but est d'assister le salarié, de l'aider à s'expliquer et à se défendre.

En revanche, assistance ne veut pas dire représentation. L'apport d'assistance, de conseils, de soutien est accepté, mais l'assistant ne peut pas parler au nom de son collègue. Celui-ci reste l'interlocuteur principal de l'employeur.

Attention ! L'assistant du salarié a un devoir de discrétion vis-à-vis des informations présentées comme étant confidentielles par l'employeur.

L'employeur peut-il se faire remplacer par un représentant lors de cet entretien ?

En principe, l'interlocuteur du salarié pendant l'entretien préalable est le chef d'entreprise.

Néanmoins, ce dernier peut, pour des raisons pratiques évidentes, se faire remplacer par une personne de l'entreprise, sous réserve que celle-ci soit habilitée à prendre une décision à l'issue de l'entretien. Le représentant de l'employeur doit être une personne détentrice d'un pouvoir disciplinaire dans l'entreprise, habilitée à embaucher, sanctionner et licencier le salarié.

En tout état de cause, le représentant de l'employeur doit être une personne qui appartient au personnel de l'entreprise. Il ne peut s'agir d'une personne extérieure. Par exemple, son avocat, personne étrangère à l'entreprise, ne peut en aucun cas être mandaté pour accomplir les formalités de la procédure de licenciement.

Notez en revanche que, dans le cadre de sociétés qui appartiennent à un même groupe, l'entretien préalable peut valablement être mené par le président de la société mère du groupe dont dépend l'employeur, puisque les juges considèrent qu'il n'est pas une personne étrangère à l'entreprise (9).

La rédaction d'un compte rendu d'entretien est-elle obligatoire ? 

Non, il n'est pas obligatoire de rédiger un rapport de l'entretien entre le salarié et l'employeur. Néanmoins, il est recommandé de prendre des notes durant l'entretien en vue d'établir un compte rendu.

📌 Il convient de rester fidèle aux discussions et positions de chaque partie (employeur et salarié).

Ce compte rendu d'entretien préalable peut être utile comme preuve en cas de recours prud'homal contre la sanction ou contre le licenciement.

Attention ! Ce document doit être signé par les deux parties afin d'être recevable devant le conseil de prud'hommes.

Le salarié qui conteste son licenciement ou sa sanction disciplinaire pourra donc produire en justice le compte rendu rédigé afin de relater les échanges auxquels l'assistant aura assisté. Par ailleurs, l'assistant pourra être amené à témoigner devant le conseil de prud'hommes.

La rémunération de l'assistant du salarié

L’assistant du salarié qui participe à l'entretien ne doit subir, du fait de cette assistance, aucune perte de rémunération (10).

Les frais engagés pour le déplacement et/ou le repas, à l'occasion de l'entretien, sont remboursés par l'employeur (11).

La protection du représentant du personnel dans le cadre de sa mission d'assistance du salarié

Si l'employeur cherche à empêcher le représentant du salarié d'exercer ses fonctions d'assistance du salarié convoqué à un entretien préalable, cela peut être considéré comme un délit d'entrave au fonctionnement des missions des membres du CSE . 

En effet, le fait d'entraver les missions des membres du CSE est puni d'une amende de 7.500 euros (12). 

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