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Le Gouvernement a présenté, le 30 janvier 2023, son nouveau plan national contre le racisme, l'antisémitisme et les discriminations liées à l'origine. Parmi les mesures relatives aux discriminations au travail, on peut noter :
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Vous souhaitez obtenir plus d'informations sur la discrimination au travail ? Quelles sont vos obligations ? Comment prévenir et lutter contre les discriminations dans votre entreprise ? Quels sont les risques ?
1. Qu'est-ce que la discrimination au travail ? Définition pour bien l'identifier
La discrimination au travail se définit par une différence de traitement subie par une personne dans le cadre professionnel, susceptible d'être sanctionnée sous deux conditions cumulatives (1) :
- la différence de traitement doit reposer sur un critère prohibé par la loi ;
- la différence de traitement doit relever d'une situation visée par la loi.
Quels sont les critères de discrimination ?
Lors de son entrée en vigueur en 1982, la loi ne visait que 7 types de discrimination (l'origine, le sexe, la situation de famille, l'appartenance à une ethnie, une nation ou une race, les opinions politiques, les activités syndicales et les convictions religieuses) (2).
Les moeurs de la société ont évolué et la liste des critères de discrimination s'est étoffée. Dorénavant, le Code du travail et le Code pénal en visent plus d'une vingtaine. Il s'agit de :
- l'origine ;
- le sexe ;
- les moeurs ;
- l'orientation sexuelle ;
- l'identité de genre ;
- l'âge ;
- la situation de famille ou la grossesse ;
- les caractéristiques génétiques ;
- la particulière vulnérabilité résultant de la situation économique, apparente ou connue de la personne ;
- l'appartenance ou la non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une prétendue race ;
- les opinions politiques ;
- les activités syndicales ou mutualistes ;
- l'exercice d'un mandat électif ;
- les convictions religieuses ;
- l'apparence physique ;
- le nom de famille ;
- le lieu de résidence ou la domiciliation bancaire ;
- l'état de santé ;
- la perte d'autonomie ou le handicap ;
- la capacité à s'exprimer dans une langue autre que le français ;
- l'exercice normal du droit de grève ;
- le fait d'avoir témoigné ou relaté des faits de discrimination ;
- l'exercice des fonctions de juré ou de citoyen assesseur ;
- l'orientation sexuelle ;
- la qualité de lanceur d'alerte ;
- le fait d'avoir subi ou refusé de subir des faits de harcèlement sexuel ou d'avoir témoigné de tels faits ;
- le fait d'avoir subi ou refusé de subir des faits de bizutage ou d'avoir témoigné de tels faits.
Quels types de situations/quelles actions peuvent être discriminatoires ?
Initialement, seuls les sanctions et les licenciements discriminatoires étaient visés par le Code du travail. Les discriminations salariales ou encore les discriminations à l'embauche reposant sur le sexe, l'origine ou la situation de famille n'étaient pas réprimées. Aujourd'hui, la loi couvre tous les aspects de la relation de travail. Il est interdit à l'employeur de se fonder sur un critère prohibé par la loi pour écarter une personne :
- d'une procédure de recrutement ;
- de l'accès à un stage ;
- d'une période de formation.
La loi précise que l'employeur ne peut prendre aucune mesure fondée sur un critère prohibé, notamment en matière de :
- rémunération ;
- de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions ;
- de formation ;
- de reclassement ;
- d'affectation ;
- de qualification ;
- de classification ;
- de promotion professionnelle ;
- de mutation ;
- d'horaire de travail ;
- d'évaluation de la performance ;
- de renouvellement de contrat.
Qu'est-ce que la discrimination directe et indirecte ?
Une discrimination au travail peut se manifester sous deux formes :
- la forme directe ;
- la forme indirecte.
Il est question de discrimination directe quand la différence de traitement subie repose sur un critère prohibé par la loi. C'est la forme de discrimination la plus grossière. Ici, la discrimination est ouvertement intentionnelle.
📌 Exemples :
- un candidat à l'embauche est évincé en raison de son origine ;
- une salariée est moins bien rémunérée en raison de son sexe ;
- un salarié est licencié en raison de son activité syndicale.
La discrimination indirecte est une forme plus subtile de discrimination. La différence de traitement se base sur une disposition, un critère ou une pratique d'apparence neutre, mais ayant des conséquences défavorables envers des personnes en raison d'un motif prohibé par la loi. Ici la discrimination peut être non intentionnelle.
📌 Exemple :
Une salariée en congé parental à temps partiel, licenciée pour motif économique, ne peut voir son indemnité de licenciement amputée en raison de la réduction de son temps de travail, car les salariés étant en congé parental d'éducation sont essentiellement des femmes, cette norme constitue ainsi une discrimination indirecte en raison du sexe (3).
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2. Obligations de prévenir les discriminations pour garantir l'égalité professionnelle
En tant qu'employeur, vous devez prévenir les discriminations dans votre entreprise.
Pour prévenir et éviter les discriminations, vous devez informer obligatoirement vos salariés sur les textes relatifs à la discrimination et à l'égalité femme-homme. Vous devez également permettre aux acteurs du recrtutement de votre entreprise de bénéficier d'une formation à la non-discrimination. Le Gouvernement entend également travailler sur le développement de testing sur les discrimination à l'embauche.
Ces informations et formation permettent, d'une part, de dissuader vos salariés d'adopter des comportements discriminatoires et, d'autre part, vous engagent personnellement. Effectivement, par ces obligations, vous ne pouvez pas profiter de la méconnaissance de vos salariés pour laisser une telle situation s'installer au sein de votre entreprise.
Diffuser les informations relatives aux discriminations à l'embauche et au travail
L'employeur est tenu d'informer, par tout moyen, ses salariés de la législation en matière de discrimination (4). Jusqu'en 2014, il s'agissait d'une obligation d'affichage.
Il s'agit de rappeler les dispositions pénales en matière de discrimination au travail (5).
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Depuis 2014, il n'existe plus d'obligation d'affichage dans les locaux de l'entreprise. Elle a été remplacée par une obligation d'information par tout moyen. Cependant, ce moyen de communication (affichage en entreprise) est approprié, notamment pour des questions de preuve en cas de contrôle de l'inspection du travail. |
Diffuser les informations relatives à la protection des lanceurs d'alerte
Un lanceur d'alerte est une personne physique, à l'origine du signalement ou de la divulgation d'une information portant sur un délit ou un crime au sein de votre entreprise. Il agit de bonne foi et sans contrepartie financière (6).
Il peut s'agir d'un salarié, d'un candidat ou d'un ancien salarié de votre entreprise. Il bénéficie d'un statut le protégeant lui-même, ou ses proches de toutes représailles de votre part (7).
Il est nécessaire de diffuser les informations concernant l'interdiction des discriminations des lanceurs d'alerte. Il s'agit des mêmes textes que ceux prévus pour la discrimination en général (voir partie précédente).
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La loi vous impose de mettre à jour votre règlement intérieur à compter du 1er septembre 2022 pour rappeler dans celui-ci que le lanceur d'alerte ne peut faire l'objet d'aucune représailles en raison de son statut (8). |
Diffuser les informations relatives à la discrimination salariale homme-femme
Il vous appartient également d'informer, par tout moyen, vos salariés de la législation en matière d'égalité de rémunération entre les hommes et les femmes (9).
Le manquement à cette obligation d'information expose l'employeur à une contravention de 3ème classe, soit 2.250 euros d'amende (10).
Grâce aux affichages prêts à l'emploi de Juritravail, respectez vos obligations. Affichez toutes les informations obligatoires sur 1 seul panneau.
Mise en oeuvre d'une formation obligatoire dans les entreprises de 300 salariés et plus
Dans toutes les entreprises d'au moins 300 salariés (ou dans toutes les entreprises spécialisées dans le recrutement), l'employeur doit mettre en oeuvre une formation obligatoire.
En effet, il doit permettre aux salariés chargés du recrutement de suivre une formation à la non-discrimination au moins une fois tous les 5 ans (11).
Le Gouvernement, dans son plan national 2023-2026, entend travailler sur un référentiel, pour que les formations à la non-discrimination soient homogénéisées et pour garantir leur qualité.
Mise en place d'une politique de testing en entreprise : le plan du gouvernement 2023-2026
Le plan national 2023-2026 contre la haine et les discriminations, a été présenté par le Gouvernement le 30 janvier 2023.
Le Gouvernement a ainsi indiqué qu'il entendait développer une politique de testing dans les entreprises, pour agir sur les discriminations à l'embauche.
Le but de cette politique de testing est de pouvoir mesurer la réalité des discriminations, de donner des outils aux acteurs du recrutement pour les éviter, de mettre en avant les bonnes pratiques et de dénoncer les mauvaises pratiques.
L'objectif est de lutter contre la discrimination volontaire, mais également de lutter contre les biais qui mènent, involontairement, à des attitudes discriminatoires.
3. Obligations de l'employeur en matière de non-discrimination : agir pour faire cesser une discrimination
Depuis 1982, le législateur n'a cessé d'encadrer la lutte contre la discrimination au travail. En tant qu'employeur, il est de votre devoir d'agir en ce sens au risque de voir votre responsabilité civile ou pénale engagée.
Vous pouvez être alerté d'un traitement discriminatoire au sein de votre entreprise directement par la victime, par l'intermédiaire des membres du comité social et économique (CSE) (12), ou encore préalablement à une action de groupe dont une organisation syndicale représentative serait à l'origine (13).
Au titre de votre obligation de sécurité, notamment en matière de discrimination (14), vous répondez des agissements des personnes qui exercent de droit, mais également de fait, une autorité sur vos salariés (15).
Ainsi votre passivité pourrait vous être reprochée si jamais :
- vous ne prenez pas la peine de diligenter une enquête interne pour vérifier de telles révélations ;
- vous ne sanctionnez pas la personne à l'origine des discriminations si les faits sont avérés.
En outre, si avant une action de groupe, une discrimination collective vous est rapportée (un accord collectif qui écarterait indirectement une catégorie de personne pour des avantages collectifs par exemple) il vous appartient, dans un délai d'un mois suivant la demande, d'en informer le CSE, et d'engager des discussions sur les mesures à adopter pour faire cesser la situation de discrimination collective alléguée.
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4. Comment se défendre d'une plainte relative à une discrimination en entreprise ? Comment justifier une discrimination au travail ?
Le principe de non-discrimination n'est pas absolu. Il est possible d'accorder des traitements de faveur différents à vos salariés, dès lors qu'ils reposent sur des critères non prohibés par la loi. Cela peut être l'ancienneté, les évaluations, l'expérience, les diplômes, etc.
En outre, pour certains emplois, les discriminations fondées sur des critères prohibés par le Code du travail sont autorisées, sous réserve d'être justifiées par une exigence professionnelle essentielle et déterminante et pour autant que l'objectif soit légitime et l'exigence proportionnée (16). C'est notamment le cas pour :
- des artistes devant interpréter un rôle masculin ou féminin ;
- des mannequins chargés de présenter des vêtements et accessoires ;
- des modèles masculins et féminins pour des photographies.
Si des indices présument de l'existence d'une discrimination, il vous appartient donc de justifier que la situation litigieuse repose sur des critères objectifs, étrangers à toutes discriminations illégales, ou sur une exigence professionnelle essentielle et déterminante et pour autant que l'objectif soit légitime et l'exigence proportionnée.
La mesure discriminatoire doit donc être justifiée par des éléments objectifs.
5. Quelles sont les sanctions possibles contre l'employeur ? Que prévoit la loi en cas de discrimination ?
Toutes mesures discriminatoires prohibées par la loi, vous exposent à des sanctions civiles et pénales. Selon la juridiction saisie, la charge de la preuve de la discrimination peut être aménagée. Si vous êtes mis en cause, il vous appartiendra de justifier la discrimination pour échapper à une éventuelle condamnation.
Sanctions civiles
Devant le Conseil de prud'hommes, la mesure discriminatoire (licenciement, sanction disciplinaire, etc.) peut être annulée par les juges (17). En outre, le requérant peut demander réparation du préjudice qui résulte de la discrimination au travail, dans un délai de 5 ans suivant sa révélation (18). Pour un licenciement jugé nul en raison d'une discrimination, vous pouvez être condamné à rembourser à Pôle emploi des indemnités chômages versées au salarié dans la limite de 6 mois d'allocations de retour à l'emploi (19).
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Il n'est pas nécessaire que la preuve d'une discrimination soit rapportée pour vous mettre en cause. Effectivement, devant le Conseil de prud'hommes, la charge de la preuve est aménagée. Ainsi, de simples indices laissant présumer une discrimination sont suffisants pour vous mettre en cause (20). |
Sanctions pénales
La discrimination au travail est constitutive d'un délit dès lors qu'elle est intentionnelle (21).
Ainsi, une discrimination indirecte reposant sur un critère objectif n'est pas pénalement répréhensible si aucun élément intentionnel n'est établi.
📌 Exemple :
Le fait d'écarter les salariés à temps partiel du bénéfice d'une prime annuelle au titre d'un accord collectif peut être constitutif d'une discrimination indirecte, car la majorité des salariés à temps partiel sont des femmes. Cela ne ressort pas forcément d'une mauvaise intention de l'employeur, mais d'un critère objectif.
Devant le tribunal correctionnel, la charge de la preuve pèse sur la partie accusatrice, de sorte que vous ne pouvez être mis en cause que si des preuves matérielles et intentionnelles sont rapportées contre vous.
Le cas échéant, vous vous exposez à une peine d'emprisonnement de 3 ans et 45.000 euros d'amende.
Création d'une nouvelle amende civile : le plan du gouvernement 2023-2026
Le gouvernement entend travailler sur la création d'une nouvelle amende civile.
Voici comment celle-ci fonctionnerait :
- il s'agit d'une amende civile (pas pénale), mais qui peut être prononcée par une juridiction pénale ou par toute autre juridiction (comme le conseil de prud'hommes par exemple) ;
- elle ne remplace pas les dommages-intérêts dus par l'auteur de la discrimination, à la victime. Elle intervient en plus des dommages-intérêts ;
- elle permettrait d'abonder un fonds pour aider à indemniser toutes les victimes de discrimination.
Ainsi, si l'employeur commet une discrimination, en plus des sanctions classiques (pénales et civiles avec versement de dommages-intérêts en cas de préjudice), il pourra être condamné à payer une amende civile destinée à alimenter le fonds d'aide aux victimes.
Vous êtes en litige avec un salarié ? Vous êtes convoqués devant le Conseil de pru'hommes ?
Références
(1) Article L1132-1 du Code du travail
(2) Ancien article L122-45 du Code du travail
(3) Cass. Soc., 18 mars 2020, n°16-27825
(4) Articles L1142-6 du Code du travail
(5) Article 225-1 à 225-4 du Code pénal
(6) Article 6 de la Loi n°2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique
(7) Article 1132-1 du Code du travail
(8) Article L1321-2 du Code du travail
(9) Article R3221-2 du Code du travail
(10) Article R3222-3 du Code du travail et articles 131-13 et 131-38 du Code pénal
(11) Article L1131-2 du Code du travail
(12) Article L2312-59 du Code du travail
(13) Article L1134-9 du Code du travail
(14) Article L4121-1 du Code du travail
(15) Cass, Soc., 30 Janvier 2019, n°17-28905
(16) Article L1133-1 du Code du travail
(17) Article L1132-4 du Code du travail
(18) Article L1134-5 du Code du travail
(19) Article L1235-4 du Code du travail
(20) Article L1134-1 du Code du travail
(21) Article 121-3 du Code pénal
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