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Discrimination à l'embauche : définition, recours et droit du travail


Par Alexandra Marion , Juriste Rédactrice web - Modifié le 02-03-2022

Discrimination à l'embauche : définition, recours et droit du travail

En recherche d'emploi, vous avez envoyé plusieurs CV dans différentes entreprises, vous avez même dans certains cas, décroché des entretiens. Mais rien n'y fait, vous n'avez jamais de réponse de la part des recruteurs ou essuyez de nombreux refus. Peut-être êtes-vous victime de discrimination à l'embauche. Qu'est-ce que la discrimination à l'embauche et quels sont les recours possibles ? Explications.

Qu'est-ce que la discrimination à l'embauche ? Que dit la loi ?

Ceci est interdit, il s'agit du principe de non-discrimination.

La discrimination à l'embauche consiste en une différence de traitement entre des candidats lors du processus de recrutement. Elle consiste à écarter des personnes d'une procédure de recrutement en se basant sur des critères discriminatoires.

En effet, aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement, de nomination, d'accès à un stage ou à une période de formation en raison notamment (1) :

  • de son origine ;
  • de son sexe ;
  • de ses moeurs ;
  • de son orientation sexuelle ;
  • de son identité de genre ;
  • de son âge ;
  • de sa situation de famille ou de sa grossesse ;
  • de ses caractéristiques génétiques ;
  • de la particulière vulnérabilité résultant de sa situation économique apparente ou connue ;
  • de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une prétendue race ;
  • de ses opinions politiques ;
  • de son exercice d'un mandat électif ;
  • de ses convictions religieuses ;
  • de son apparence physique ;
  • de son nom de famille ;
  • de son lieu de résidence ou de sa domiciliation bancaire ;
  • de son état de santé, de sa perte d'autonomie ou de son handicap ;
  • de sa capacité à s'exprimer dans une langue autre que le français ;
  • de ses activités syndicales ou mutualistes (discrimination syndicale).

Vous souhaitez obtenir davantage d'informations sur la discrimination syndicale ? 

Comment peut se traduire une discrimination à l'embauche ? Exemples...

Offre d'emploi et discrimination

Il arrive qu'une offre d'emploi contienne un élément discriminatoire (liste ci-dessus). Pourtant, cela est interdit.

📌 Exemples :

Est discriminatoire l'offre qui exige du candidat d'être une femme, ou de ne pas avoir d'enfant, ou d'appartenir à une religion, ou d'avoir un physique ou un âge spécifique.

En revanche, les différences de traitement qui répondent à une exigence professionnelle essentielle et déterminante et dont l'objectif est légitime ainsi que l'exigence proportionnée, sont autorisées (2).

📌 Exemples :

Rechercher une personne féminine pour jouer un rôle féminin dans un film est autorisé, au même titre que rechercher un salarié pas trop jeune ou pas trop âgé en vue d'assurer sa protection (3).

Discrimination lors d'un entretien de recrutement

Il est interdit, lors de l'entretien, de tenir des propos ou de poser des questions discriminatoires.

L'entretien d'embauche ne doit pas non plus être discriminatoire.

Le recruteur doit vous demander des informations qui ont uniquement pour finalité d'apprécier vos aptitudes professionnelles ou votre capacité à occuper l'emploi proposé (4). Les informations doivent être en lien direct et nécessaire avec l'emploi proposé ou avec l'évaluation des aptitudes professionnelles.

📌 Exemples :

Les questions suivantes posées par un recruteur lors d'un entretien d'embauche, sont discriminatoires :

  • "souhaitez-vous avoir des enfants dans les 5 prochaines années ?" ;
  • "appartenez-vous à un syndicat ?" ;
  • "pratiquez-vous une religion ?";
  • "êtes-vous hétérosexuel ?" ;
  • "de quel bord politique êtes-vous ?" ;
  • "vous-avez un nom de famille qui semble étranger, de quelle origine êtes-vous ?"

Dans ce genre de situation, vous avez le droit de refuser de répondre, mais également de ne pas tout dire dans votre réponse. En effet, la question n'a aucun lien avec vos aptitudes ou avec l'emploi proposé, ce sont des questions qui ont pour finalité d'évincer le candidat sur un motif discriminatoire. 

Quels recours en cas de discrimination à l'embauche ?

Si vous pensez être victime de discrimination à l'embauche, vous pouvez au préalable, contacter le Défenseur des droits, l'inspection du travail, les organisations syndicales ou encore les associations de lutte contre les discriminations.

Ces personnes peuvent vous apporter leur avis et vous aider dans vos démarches, notamment si vous envisagez d'engager une action devant une juridiction. En effet, en matière de discrimination, vous avez la possibilité d'engager une action au civil ou au pénal.

Vous souhaitez dénoncer une discrimination auprès de l'inspection du travail ? Faites-le par courrier.

Engager une action civile

5 anspour saisir le Conseil de prud'hommes et demander des dommages-intérêts

Si vous estimez être victime d'une discrimination à l'embauche, vous pouvez saisir le Conseil de prud'hommes (5). Vous devez alors apporter des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte (6).

La seule condition étant d'utiliser un moyen de preuve licite, sont interdites les preuves obtenues de manière déloyales.

Ainsi, vous pouvez apporter tout élément de preuve qui peut laisser penser, même seulement en apparence, qu'il y a discrimination. Il peut s'agir de la copie de l'offre d'emploi, de mails qui vous sont adressés, d'écrits, de témoignages etc.

📌 Exemples :

Vous ne pouvez pas enregistrer le recruteur à son insu, ni fournir des mails dont vous n'êtes ni destinataire, ni émetteur et qui ne vous ont pas été remis volontairement (7).

Au vu des éléments que vous avez fourni, la partie défenderesse, c'est-à-dire la personne contre qui vous avez engagé une action (le recruteur) devra apporter la preuve que ses actes étaient justifiés par des éléments objectifs, étrangers à toute discrimination.

C'est ensuite le juge qui estimera s'il existe ou non une discrimination à l'embauche, au vu des éléments qui lui sont soumis et, s'il le demande, après toute mesure d'instruction qu'il estime utile.

Bon à savoir :

Les organisations syndicales représentatives peuvent exercer cette action en justice en faveur du candidat, si celui-ci a été averti par écrit et qu'il ne s'y est pas opposé dans les 15 jours (8).
Il en va de même des associations pour la lutte contre les discriminations ou oeuvrant dans le domaine du handicap, si elles sont régulièrement formées depuis au moins 5 ans. En revanche, le candidat doit avoir donné son accord écrit (9).

Vous souhaitez engager une action devant le Conseil de Prud'hommes ?

Engager une action pénale

6 anspour engager une action au pénal (10)

Si vous êtes victime de discrimination, vous pouvez également engager une action pénale en déposant une plainte.

Dans ce cas, c'est à vous, victime (ou au ministère public si vous ne vous êtes pas constituée partie civile), d'apporter la preuve de la discrimination par tout moyen, sauf preuve déloyale. Vous devez également prouvé l'intention de discrimination.

Bon à savoir :

Les associations se proposant  combattre le racisme ou d'assister les victimes de discrimination fondée sur leur origine nationale, ethnique, raciale ou religieuse, régulièrement déclarée depuis au moins 5 ans, peuvent exercer l'action en justice. Le candidat doit cependant avoir donné son accord. Il en est de même des fondations reconnues d'utilité publique (11).

Si vous vous constituez partie civile, vous pouvez demander des dommages-intérêts pour réparer le préjudice subi.

Le refus d'embaucher une personne en raison d'un critère discriminatoire ou de subordonner une offre d'emploi à un élément discriminatoire, est puni de 3 ans et prison et 45.000 euros d'amende (12).

L'entreprise, en tant que personne morale, risque (13) :

  • une amende de 225.000 euros ;
  • une interdiction d'activité définitive ou pour une durée de 5 ans maximum ;
  • le placement pour 5 ans maximum sous surveillance judiciaire ;
  • la fermeture définitive ou pour une durée de 5 ans maximum de l'établissement ;
  • l'exclusion définitive ou pour 5 ans maximum des marchés publics ;
  • une peine de confiscation ;
  • l'affichage de la décision ou sa diffusion par la presse écrite ou par tout moyen de communication au public par voie électronique.

Vous souhaitez saisir le juge pour dénoncer une discrimination et faire valoir vos droits ?

Références : 
(1) Article L1132-1 du Code du travail
(2) Article L1133-1 du Code du travail
(3) Article L1133-2 du Code du travail
(4) Article L1221-6 du Code du travail
(5) Cass. Soc. 20 décembre 2006, n°06-40864
(6) Article L1134-1 du Code du travail

(7) Cass. Soc. 27 novembre 2019, n°18-19237
(8) Article L1134-2 du Code du travail

(9) Article L1134-3 du Code du travail
(10) Article 8 du Code de procédure pénale
(11) Article 2-1 du Code de procédure pénale
(12) Article 225-2 du Code pénal
(13) Article 225-4 du Code pénal

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