Embauche d'un salarié étranger : tout savoir pour être en règle !

Réforme de l'immigration 2023, une régularisation pour certains travailleurs en situation irrégulière dans le cadre des métiers en tension ?

Un projet de loi devrait être voté en 2023, sur l'immigration. Le but est de permettre à des étrangers qui travaillent déjà dans des secteurs en tension, mais qui se retrouvent en situation irrégulière, d'obtenir un titre de séjour temporaire pour une année renouvelable, pour pouvoir travailler légalement dans des métiers en tension.

Il s'agit d'un dispositif de carte de séjour d'un an "travail dans des métiers en tension", qui vaudra carte de séjour. Elle sera expérimentée jusqu'à fin 2026.

Cette possibilité serait très encadrée, avec un temps minimum de résidence et de travail imposé :

• résider en France depuis plusieurs années (3 ans ininterrompues d'après le projet de loi sur l'immigration) ;

• travailler en France depuis plusieurs mois (avoir 8 fiches de paie en 24 mois). 

Ceci devrait permettre de faciliter le recrutement dans les métiers en tension et d'éviter la multiplication du travail illégal.

De plus, la liste des métiers en tension devrait être retravaillée et révisée régulièrement, pour être au plus proche de la réalité.

Il n'y aura pas de démarches supplémentaires pour les employeurs.

De nombreux points sont encore à clarifier, à développer et à travailler. Le projet de loi a été présenté en Conseil des ministres, le 1er février 2023. Il sera étudié et voté en 2023. 

A quelles conditions un employeur peut-il recruter un travailleur étranger ?

Tout ressortissant communautaire et assimilé (ressortissant d'un pays membre de l'Union européenne, ressortissant d'un Etat membre de l'Espace Economique Européen (EEE), ressortissant d'un pays ayant conclu un accord avec la France : Suisse, Monaco, Andorre ou Saint-Martin) peut travailler en France sans autorisation de travail.

Un salarié européen est soit :

• un salarié ayant la nationalité d'un des Etats membres de la communauté européenne ;

• un salarié de nationalité non européenne, mais titulaire d'une autorisation de travail depuis plus d'un an dans une entreprise établie dans un des pays de la communauté européenne.

En effet, depuis 2005, la Cour européenne a établi par sa jurisprudence que les salariés étrangers non européens titulaires d'une autorisation de travail dans un des pays de la communauté européenne ont automatiquement l'autorisation de travail sur le territoire français.

Cette appréciation s'explique par la libre circulation, principe essentiel de l'Union européenne, qui permet à ces salariés d'exercer des missions professionnelles dans tous les pays européens.

Vous souhaitez obtenir plus d'informations sur l'embauche d'un salarié détaché ressortissant de l'Union européenne ? Savoir comment faire pour le recruter en toute sécurité ?

En revanche, les salariés ressortissants d'un pays tiers doivent être en possession d'une autorisation de travail s'ils souhaitent exercer une activité salariée en France (2).

Ce document est obligatoire pour pouvoir travailler en France et ce, quelle que soit la nature du contrat de travail ou sa durée. Chaque nouveau contrat de travail devra faire l'objet d'une nouvelle autorisation (3) .

Ainsi, le fait que la demande d'autorisation de travail soit en cours d'instruction ne suffit pas à ce que le salarié étranger puisse commencer à travailler de manière régulière. L'autorisation de travail doit être obtenue au préalable.

Néanmoins, dans certains cas, les ressortissants d'un pays tiers peuvent être dispensés d'autorisation de travail :

• en raison de leur statut : certains titres de séjour ou visas confèrent automatiquement une autorisation de travail ;

• en raison de la durée de leur contrat de travail ;

• en raison de leur profession : les médecins, chirurgiens-dentistes, sages-femmes et pharmaciens dès lors qu'ils sont titulaires d'un diplôme ou d'un certificat leur permettant d'exercer dans le pays d'obtention du titre.

Quels titres de séjour ou visas confèrent automatiquement une autorisation de travail ? Peut-on travailler avec un visa vie privée et familiale ?

Certains titres de séjour autorisent automatiquement un étranger à exercer une activité professionnelle salariée en France.

C'est le cas s'il dispose de l'un des documents suivants :

• d'une carte de résident ou carte de "résident de longue durée - UE" ;

• d'un VLS-TS (visa long séjour) ou d'une carte de séjour "vie privée et familiale" ou d'une carte de séjour temporaire "vie privée et familiale" en tant que membre de la famille d'un étranger ayant obtenu le statut de résident de longue durée UE dans un autre Etat membre ;

• d'une carte de séjour pluriannuelle "passeport talent" ou d'une carte de séjour pluriannuelle "passeport talent (famille)" ;

• d'une carte de séjour "salarié détaché ICT", "salarié détaché mobile ICT", "salarié détaché ICT (famille)", "salarié détaché mobile ICT (famille)" ;

• d'une carte de séjour "stagiaire ICT" ;

• d'un VLS-TS ou d'une carte de séjour "étudiant" ou "étudiant programme de mobilité" ;

• d'une carte de séjour "recherche d'emploi ou création d'entreprise" ;

• d'une carte de séjour pluriannuelle "bénéficiaire de la protection subsidiaire" ou "membre de la famille d'un bénéficiaire de la protection subsidiaire" ;

• d'une carte de séjour pluriannuelle "bénéficiaire du statut d'apatride" ou "membre de la famille d'un bénéficiaire du statut d'apatride" ;

• d'une autorisation provisoire de séjour ou d'un document provisoire de séjour portant la mention "autorise son titulaire à travailler" ;

• d'un visa vacances-travail.

Pour quels types de contrats l'autorisation de travail n'est-elle pas nécessaire ?

Un étranger peut être dispensé d'autorisation de travail en raison de la durée de sa mission.

C'est le cas notamment lorsqu'il vient travailler en France pour une durée inférieure ou égale à 3 mois dans l'un des domaines suivants : 

• manifestations sportives, culturelles, artistiques et scientifiques ;

• colloques, séminaires et salons professionnels ;

• production et diffusion cinématographiques, audiovisuelles, du spectacle et de l'édition phonographique, en tant qu'artiste ou personnel technique ;

• mannequinat et pose artistique ;

• services à la personne (employé de maison) pendant le séjour en France d'un employeur particulier ;

• missions d'audit et d'expertise en informatique, gestion, finance, assurance, architecture et ingénierie en tant que salarié détaché sous contrat ;

• enseignement, en tant que professeur invité.

Quelles sont les démarches et formalités pour embaucher un travailleur étranger déjà présent en France ?

Lorsque le salarié étranger est déjà présent en France, la première chose à faire avant de l'embaucher, est de vérifier que celui-ci dispose d'un titre de séjour en cours de validité valant autorisation de travail.

Cette vérification doit être faite auprès du préfet de département du lieu d'embauche.

En effet, l'employeur ne peut pas embaucher ou maintenir à son service, un étranger qui n'est pas muni du titre l'autorisant à exercer une activité salariée en France et ce, peu importe la durée (4). 

Lorsque le titre de séjour ne vaut pas autorisation de travail, l'étranger doit changer de statut. C'est à lui que revient l'initiative d'engager la procédure de changement de statut ou de renouvellement du titre. Une procédure de régularisation peut, dans certains cas, lui permettre d'obtenir un titre de séjour et de travail. La régularisation d'un étranger en situation irrégulière se fait au cas par cas.

Vous devez également réaliser une demande d'autorisation de travail.

Une fois ces vérifications et/ou démarches réalisées, l'employeur doit procéder aux formalités d'embauche habituelles.

Les formalités d'embauche habituelles sont notamment la déclaration préalable à l'embauche (DPAE).

En outre, si le salarié n'a jamais été immatriculé en France, il doit aussi faire une demande d'immatriculation auprès de la Caisse primaire d'assurance maladie (CPAM) ou de la Mutualité sociale agricole (MSA). L'immatriculation d'un salarié étranger peut se faire directement en ligne sur le site de l'Assurance maladie.

Comment faire venir un salarié étranger en France pour travailler ? Qu'est-ce que la procédure d'introduction d'un salarié étranger ?

Lorsque le salarié étranger n'est pas encore entré en France, l'employeur doit engager une procédure d'introduction, nécessaire à l'obtention d'un permis de travail.

Pour obtenir une telle autorisation, l'employeur doit se rendre sur le site officiel de la Direction générale des étrangers en France (DGEF). La procédure d'introduction est totalement dématérialisée et se fait en ligne.

Il doit alors adresser une demande d'autorisation de travail au préfet du département dans lequel l'établissement a son siège, via le téléservice dédié à cet effet. Suite à sa demande, une confirmation de dépôt lui est transmise.

Le préfet rend sa décision dans un délai de 2 mois à compter du dépôt de la demande.

En cas d'accord du préfet, une autorisation de travail est transmise à l'employeur par voie dématérialisée.

Toutefois, ce n'est pas parce que le préfet a donné un accord favorable à l'issue de la procédure d'introduction, que le candidat souhaité par l'employeur peut travailler tout de suite.

En effet, le candidat doit obtenir un visa d'entrée en France, car celui-ci n'est pas de droit. Les services consulaires ont toujours la possibilité de refuser le visa d'entrée pour des raisons d'intérêt général.

Par ailleurs, le travailleur étranger devra passer une visite médicale auprès de l'Office Français de l'Immigration et de l'Intégration (OFII) dans les 3 mois suivant son arrivée en France ou dans les 3 mois suivant la délivrance de son autorisation de travail.

L'employeur devra également accomplir les formalités d'embauche habituelles.

Qu'est-ce que la taxe DGFiP due par l'employeur qui embauche un salarié étranger (ancienne taxe Ofii) ? Quelle nouveauté le 1er janvier 2023 ?

En cas d'embauche d'un salarié étranger, l'employeur doit s'acquitter d'une taxe à la DGFiP (Direction Générale des Finances Publiques), lors de la première entrée en France du travailleur étranger ou lors de sa première admission au séjour en qualité de salarié. Cette taxe est recouvrée par la DGFiP depuis le 1er janvier 2023. Avant cette date, c'est l'OFII (Office français de l'immigration et de l'intégration), qui la gérait. 

Le coût de l'embauche d'un salarié étranger varie en fonction de la durée du contrat de travail et du niveau de rémunération de ce dernier (5) :

La taxe doit être déclarée par l'employeur et payée annuellement à terme échu. A terme échu signifie que la taxe due pour les embauches en cours d'années, seront déclarées et payées l'année suivante (lors de la déclaration de TVA de l'année suivante).

Ainsi, les premières démarches à réaliser au titre des embauches qui seront réalisées en 2023, interviendront en 2024, via la déclaration TVA.

Un décret du 21 février 2023, applicable depuis le 24 février 2023, précise les modalités déclaratives et de paiement de la taxe :

• les employeurs qui relèvent du régime normal d'imposition : la taxe DGFiP due par l'employeur qui embauche un salarié étranger, doit être déclarée sur l'annexe n°3310 A de la déclaration de TVA, qui est déposée au titre du mois de janvier (donc janvier 2024 pour la taxe relative à 2023) ou au titre du 1er trimestre de l'année qui suit celle au cours de laquelle la taxe est devenue exigible (1er trimestre 2024 pour la taxe exigible en 2023) ;

• les employeurs qui relèvent du régime simplifié d'imposition en matière de TVA ou du régime agricole de TVA : la taxe DGFiP doit être déclarée sur le formulaire n°3517, qui est déposé au titre de l'exercice au cours duquel la taxe est devenue exigible ;

• les employeurs qui ne sont pas redevables de la TVA : la taxe doit être déclarée sur l'annexe 3310 A de la déclaration TVA, au plus tard le 25 février de l'année qui suit (donc 25 février 2024 pour la taxe qui porte sur 2023) (6).

Rappel : avant le 1er janvier 2023, la taxe à l'Ofii devait être payée dans les 3 mois suivant la délivrance des documents exigés lors de la première entrée en France du travailleur étranger ou de l'autorisation de travail de la première admission au séjour en tant que salarié. L'employeur devait s'acquitter de la taxe Ofii dès réception de l'avis de paiement. Elle devait être payée même si le salarié n'était pas encore arrivé sur le territoire français.

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Puis-je embaucher un sans-papier ? Quelles sanctions en cas de travail illégal ?

L'emploi d'étrangers non autorisés à travailler est interdit. Il s'agit d'une forme de travail illégal (7). 

L'employeur qui se risque à une telle infraction, encourt des sanctions pénales.

En effet, l'emploi d'un étranger sans autorisation de travail est puni d'une peine de prison de 5 ans et de 15.000 euros d'amende. L'amende est appliquée autant de fois qu'il y a d'étrangers concernés (8). 

En cas de récidive, les peines peuvent être doublées.

Des peines complémentaires peuvent également être prononcées à votre encontre, telles que l'interdiction d'exercice ou l'exclusion des marchés publics pour une durée de 5 ans (9). 

Par ailleurs, des sanctions administratives peuvent être appliquées.

A ce titre, l'employeur, qui a employé des étrangers sans titre de travail, devra s'acquitter d'une contribution spéciale dont le montant s'élève au maximum à 5.000 fois le taux horaire du minimum garanti (MG).

Des amendes supplémentaires pourraient être créées avec la réforme 2023 sur l'immigration.

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