Embauche d'un salarié étranger : loi, démarches, type de contrat et sanctions

Actualité :

Deux décrets du 30 décembre 2024 précisent les dispositions de la loi "immigration "du 26 janvier 2024 sur l'accès à une formation au français des salariés étrangers allophones. Ils fixent à 80 heures la durée maximale de formation considérée comme du temps de travail effectif pour le salarié allophone signataire du contrat d’intégration républicaine

Loi immigration 2024 : les mesures relatives aux métiers en tension et aux sanctions applicables en cas de recours à des travailleurs sans-papiers

La Loi immigration a été publiée au Journal officiel du 27 janvier 2024 (1).

📌 Pour tout savoir sur le détail de cette loi, consultez notre article : Loi immigration 2023-2024 : point sur les principales mesures intéressant les entreprises validées par le Conseil constitutionnel

Les apports de la Loi immigration 2024 en ce qui concerne les métiers en tension

Les principaux critères de l'admission exceptionnelle au séjour au titre des métiers en tension

L'une des mesures créée par la Loi immigration est la création d'une carte de séjour temporaire portant la mention "travailleur temporaire" ou "salarié" d'une durée d'un an (2). 

L'idée est de permettre à des travailleurs en séjour irrégulier d'obtenir une régularisation exceptionnelle de leur situation, en raison de la pénurie de main-d'oeuvre et des difficultés de recrutement dans certains secteurs, dits "en tension".

Une circulaire adressée par les Ministères de Intérieur et des Outre-mer et du Travail, de la Santé et des Solidarités, aux préfets (3) à ce sujet précise que, pour obtenir cette carte de séjour, la personne étrangère doit satisfaire à plusieurs conditions, parmi lesquelles : 

• avoir exercé une activité professionnelle salariée figurant dans la liste des métiers caractérisés par des difficultés de recrutement durant 12 mois, consécutifs ou non, sur une période de 24 mois ;
• justifier d'une résidence ininterrompue d'au moins 3 ans en France.

La carte vaut autorisation de travail en elle-même, l'employeur n'ayant pas de démarches particulières à effectuer.

Actualité : 

L’arrêté du 1er avril 2021 (4) a mis en avant une liste de métiers dits en tension, mais en se basant sur des données datant de 2008 ! Cette liste permet plusieurs choses, notamment de ne pas avoir à publier une offre d’emploi durant 3 semaines dans le cadre d’une demande d’autorisation de travail, mais aussi pour un ressortissant étranger en situation irrégulière de bénéficier d’une procédure de régularisation exceptionnelle sous conditions. 

Plusieurs fédérations patronales réclamaient depuis un certain temps d’apparaître dans cette liste, particulièrement depuis le Covid où certains secteurs ont observé un attrait moindre de leurs métiers. C’est pourquoi une mise à jour de cette liste était demandée.

Les métiers suivants devraient donc être rajoutés : 
- à toutes les régions : aide à domicile, aide ménagère, cuisinier, employé de l’hôtellerie ;
- à toutes les régions sauf la Normandie : employé de maison et personnel de ménage ; 
- à toutes les régions sauf la Bretagne, la Corse, l’Île-de-France et la PACA : serveur de café-restaurant ; 
- en Normandie : chercheur (sauf industrie et enseignement supérieur), pêcheurs ;
- en Bretagne : pêcheur ;
- en Pays de la Loire : chercheur (sauf industrie et enseignement supérieur) ;
- en Centre Val de Loire : bucherons, soudeur ;
- en Nouvelle Aquitaine : chercheur (sauf industrie et enseignement supérieur), bucheron ;
- en Occitanie : soudeur ;
- en Corse : boulanger-pâtissier, électricien, jardinier ;
- en PACA : boucher, couvreur, électricien, interprète ;
- en Auvergne-Rhône-Alpes : boucher, soudeur ;
- en Bourgogne Franche-Comté : soudeur ;
- en Grand Est : boucher, charpentier (métal), électricien ;
- en Île-de-France : carrossier, couvreur ;
- en Hauts-de-France : bucheron.

Date d'expiration (de principe) du dispositif expérimental

Le dispositif doit être expérimenté jusqu'au 31 décembre 2026 avant d'être éventuellement pérennisé. La liste des métiers en tension devrait être retravaillée et révisée régulièrement, pour être au plus proche de la réalité.

Attention : si le travailleur étranger souhaite signer un contrat de travail auprès d’un employeur pour une activité professionnelle ne figurant pas dans la liste des métiers en tension, ce dernier devra obligatoirement solliciter une autorisation de travail avant la signature du contrat de travail. 

🔍 Vous pourriez être intéressé par notre Modèle de lettre de licenciement d'un salarié étranger n'ayant plus d'autorisation de travail

Des sanctions renforcées contre l'exploitation de travailleurs étrangers

Embaucher un étranger sans papier

Rappel :

Selon les termes de la loi, un employeur ne peut pas, directement ou indirectement, embaucher, conserver à son service ou employer - pour quelque durée que ce soit - un étranger non muni du titre l'autorisant à exercer une activité salariée en France. 
Il est également interdit d'engager ou de conserver à son service un étranger dans une catégorie professionnelle, une profession ou une zone géographique autres que celles qui sont mentionnées, le cas échéant, sur ledit titre de séjour (5).

La Loi immigration renforce les sanctions applicables en cas de manquement à ces dispositions via la création d'une nouvelle amende administrative. 

En outre, un décret du 9 juillet 2024 fixe aussi les modalités de mise en oeuvre de la solidarité financière des personnes (donneurs d'ordre) ayant sciemment eu recours à un employeur d'étrangers non autorisés à travailler (6).

L'amende est appliquée autant de fois qu'il y a d'étrangers concernés.

Le renforcement des sanctions applicables aux personnes qui facilitent la circulation ou le séjour irrégulier d'un étranger

Pour mémoire, le fait, pour toute personne, de faciliter ou de tenter de faciliter, par aide directe ou indirecte, l'entrée, la circulation ou le séjour irréguliers d'un étranger en France est puni de 5 ans d'emprisonnement et de 30.000 euros d'amende (7).

La Loi Immigration prévoit que ces peines sont portées à 15 ans de réclusion criminelle et 1 million d'euro d'amende lorsque l'infraction est commise avec 2 circonstances aggravantes, dont celle de la commission en bande organisée  (1).

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Ce dossier s'adresse aux entreprises et employeurs - ou à leur mandataire - qui souhaitent recruter un salarié étranger non ressortissant de l'UE ou de l’EEE.
Il aborde la procédure à suivre pour procéder à l'embauche d'étrangers résidant en France ou non.
Ce dossier met également à votre disposition un tableau recensant plus de 40 titres de séjour avec, pour chacun, la possibilité ou non pour le ressortissant étranger de travailler en France.

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Comment embaucher un salarié étranger sans-papiers ?

Quelles nationalités de travailleurs peuvent être autorisées à travailler en France sans autorisation ?

Tout ressortissant communautaire et assimilé (ressortissant d'un pays membre de l'Union européenne (UE), ressortissant d'un État membre de l'Espace Economique Européen (EEE), ressortissant d'un pays ayant conclu un accord avec la France : Suisse, Monaco, Andorre ou Saint-Martin) peut travailler en France sans autorisation de travail (8).

Cela s'explique par la libre circulation, principe essentiel de l'UE, qui permet à ces salariés d'exercer des missions professionnelles dans tous les pays européens.

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Recruter un salarié français au sein de l'UE ou hors UE ou un salarié européen détaché en France ou salarié ressortissant européen : tout savoir pour l'employeur.

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Comment recruter un travailleur étranger hors UE ?

Comment obtenir une autorisation de travail ?

Les salariés ressortissants d'un pays tiers à l'UE, à l'EE ou à la Confédération suisse doivent en principe être en possession d'une autorisation de travail s'ils souhaitent exercer une activité salariée en France (9).

Ce document est obligatoire pour pouvoir travailler en France et ce, quelle que soit la nature du contrat de travail du salarié étranger ou sa durée (sous réserve de quelques cas particuliers). 

Ainsi, le fait que la demande d'autorisation de travail soit en cours d'instruction ne suffit pas à ce que le salarié étranger puisse commencer à travailler de manière régulière. L'autorisation de travail doit être obtenue au préalable.

Combien de temps faut-il pour avoir une autorisation de travail ?

La décision d'octroi de l'autorisation de travail intervient dans les 2 mois qui suivent la demande complète. Elle est notifiée à l'employeur (ou à son mandataire) ainsi qu’au salarié étranger. A défaut de réponse dans ce délai, la demande est tacitement rejetée (10).

A noter : L'autorisation de travail attribuée peut être limitée à certaines activités professionnelles ou à certaines zones géographiques uniquement et ne lui permet pas de travailler en dehors de la métropole.

Quels titres de séjour ou visas confèrent automatiquement une autorisation de travail ? 

Certains titres de séjour autorisent automatiquement un étranger à exercer une activité professionnelle salariée en France.

💡 Exemples (11) : 

• la carte de résident  ;
• le VLS-TS (visa long séjour) ou d'une carte de séjour temporaire ou pluriannuelle "vie privée et familiale" ;
• la carte de séjour pluriannuelle "passeport talent" ;
• le VLS-TS ou d'une carte de séjour "étudiant" ou "étudiant-programme de mobilité" ;
• la carte de séjour "recherche d'emploi ou création d'entreprise" ;
• le visa vacances-travail.

À noter :

Depuis le 1er janvier 2021, l'emploi des ressortissants britanniques arrivant en France reposent sur les mêmes règles que celles des étrangers hors UE. Vous êtes dans l'obligation de demander une autorisation de travail avant leur embauche. 

Pour quels types de contrats l'autorisation de travail n'est-elle pas nécessaire ?

Un étranger peut être dispensé d'autorisation de travail en raison de la durée de sa mission. 

C'est le cas notamment lorsqu'il vient travailler en France pour une durée inférieure ou égale à 3 mois dans l'un des domaines suivants (12) : 

• manifestations sportives, culturelles, artistiques et scientifiques ;
• colloques, séminaires et salons professionnels ;
• production et diffusion cinématographiques, audiovisuelles, du spectacle et de l'édition phonographique, en tant qu'artiste ou personnel technique ;
• mannequinat et pose artistique ;
• services à la personne (employé de maison) pendant le séjour en France d'un employeur particulier ;
• missions d'audit et d'expertise en informatique, gestion, finance, assurance, architecture et ingénierie en tant que salarié détaché sous contrat ;
• enseignement occasionnel, en tant que professeur invité.

Attention, la production par l'étranger d'un titre dispensant d'autorisation de travail n'entraîne pas l'absence de formalités de la part de l'employeur. Celui-ci devra faire vérifier le titre auprès de la Préfecture. 

Quelles sont les démarches et formalités pour embaucher un travailleur étranger déjà présent en France ?

Les démarches pour embaucher un salarié étranger ne sont pas les mêmes selon la nationalité du salarié et sa situation.

Vérifier que le travailleur est autorisé à travailler en France 

Lorsque le salarié étranger est déjà présent en France, la première chose à faire avant de l'embaucher, est de vérifier que celui-ci dispose d'un titre de séjour en cours de validité valant autorisation de travail ou d'un titre de séjour et d'une autorisation de travail auprès du préfet de département du lieu d'embauche. Pour en savoir plus, consultez notre dossier dédié !

A noter : si le travailleur étranger est inscrit en tant que demandeur d'emploi en France, vous n'avez pas besoin de faire cette vérification.

👩‍⚖️ Jurisprudence : 

Le juge a précisé que le licenciement d'un salarié, dont la carte de résident arrivait à expiration et qui ne justifiait pas avoir fait les démarches pour renouveler celle-ci, est légitime.
Pour bénéficier du délai de 3 mois lui permettant de conserver son droit d'exercer une activité professionnelle après expiration de son titre, le salarié doit solliciter son renouvellement dans les 2 mois précédant cette expiration. À défaut d'action de sa part, l'employeur est en droit de le licencier (13).

Demander une autorisation de travail et réaliser les formalités d'embauche

Le cas échéant, vous devez réaliser une demande d'autorisation de travail.

Une fois ces vérifications et/ou démarches réalisées, l'employeur doit procéder aux formalités d'embauche habituelles (déclaration préalable à l'embauche (DPAE)).

En outre, si le salarié n'a jamais été immatriculé en France, il doit aussi faire une demande d'immatriculation auprès de la Caisse primaire d'assurance maladie (CPAM) ou de la Mutualité sociale agricole (MSA). L'immatriculation d'un salarié étranger peut se faire directement en ligne sur le site de l'Assurance maladie.

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Comment faire venir un salarié étranger en France pour travailler ? Qu'est-ce que la "procédure d'introduction" d'un salarié étranger ?

"Procédure d'introduction" d'un salarié étranger

Lorsque le salarié étranger n'est pas encore entré en France, l'employeur doit engager une "procédure d'introduction", nécessaire à l'obtention d'un permis de travail.

Le préfet rend sa décision dans un délai de 2 mois à compter du dépôt de la demande. En cas d'accord du préfet, une autorisation de travail est transmise à l'employeur (14).

En l'absence de réponse dans ce délai, la demande est implicitement rejetée. L'employeur peut contester ce refus en procédant à un recours gracieux devant le service public à l'origine du refus. Par la suite, s'il n'obtient toujours pas satisfaction, il peut demander l'annulation de ce refus devant le tribunal. 

Suite de la procédure

L'accord favorable à l'issue de la procédure d'introduction n'autorise pas le candidat souhaité par l'employeur à travailler immédiatement.

Il doit d'abord obtenir un visa d'entrée en France, que les services consulaires ont le pouvoir de le refuser pour des raisons d'intérêt général.

Par ailleurs, le travailleur étranger devra passer une visite médicale auprès de l'Office Français de l'Immigration et de l'Intégration (OFII) dans les 3 mois suivant son arrivée en France ou dans les 3 mois suivant la délivrance de son autorisation de travail (15).

L'employeur devra également accomplir les formalités d'embauche habituelles.

Comment faire un contrat de travail pour un salarié étranger ?

Une fois que le ressortissant étranger est autorisé à travailler en France, que cela soit le fruit d'une procédure d'introduction, de changement de statut, ou que celui-ci dispose d'un titre de séjour dispensant d'autorisation de travail, le contrat de travail qu'il va pouvoir signer est le même que celui qui pourrait être proposé à n'importe quel salarié. En effet, par application du principe de non discrimination, le travailleur étranger est soumis aux mêmes règles que les salariés français.

Besoin d'une promesse d'embauche pour un salarié étranger ?

Vous souhaitez rédiger une promesse d'embauche dans l'attente d'une autorisation de travail ?
Attention car cette promesse d'embauche doit être assortie d'une condition suspensive d'obtention de l'autorisation de travail et du titre de séjour !

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Un salarié sans papier peut-il travailler en France ?

Depuis l'abrogation de la circulaire Valls du 28 novembre 2012, la circulaire Rétailleau impose aux préfets de privilégier comme réponse l'admission exceptionnelle au séjour dans les métiers en tension. Pour cette admission, l'étranger doit :

• exercer une activité professionnelle salariée figurant dans la liste des métiers et zones géographiques caractérisés par des difficultés de recrutement durant au moins douze mois, consécutifs ou non, au cours des vingt-quatre derniers mois ;
• occuper un emploi relevant de ces métiers et zones ;
• justifier d'une période de résidence ininterrompue d'au moins trois années en France ;
  ne pas faire l'objet d'une condamnation, d'une incapacité ou d'une déchéance mentionnée au bulletin n° 2 du casier judiciaire.

Pour les autres régularisations exceptionnelles, les étrangers en situation irrégulière doivent désormais être présents sur le territoire depuis au moins sept ans contre cinq ans auparavant pour obtenir une autorisation de séjour.

Qu'est-ce que la taxe DGFiP due par l'employeur qui embauche un salarié étranger (ancienne taxe Ofii) ? 

En cas d'embauche d'un salarié étranger, l'employeur doit s'acquitter d'une taxe à la DGFiP (Direction Générale des Finances Publiques), lors de la première admission au séjour en France au titre d'une activité professionnelle salariée (16).

Depuis le 1er janvier 2023, cette taxe est recouvrée par la DGFiP (auparavant, elle l'était par l'OFII, l'Office français de l'immigration et de l'intégration).

Bon à savoir :

La taxe pour l'embauche d'un salarié étranger (= taxe due à la DGFiP, précédemment nommée "taxe à l'Offi"), n'est pas due lors de l'embauche de ressortissants européens qui bénéficient de la liberté de circulation et d'établissement en France.

Le coût de l'embauche d'un salarié étranger varie en fonction de la durée du contrat de travail et du niveau de rémunération de ce dernier. La taxe doit être déclarée par l'employeur et payée annuellement à terme échu. 

NB : un décret du 21 février 2023, applicable depuis le 24 février 2023, précise les modalités déclaratives et de paiement de la taxe (17).

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Dispositions temporaires applicables aux ressortissants ukrainiens

Un décret du 1er avril 2022 dispense les bénéficiaires de la protection temporaire de toute demande d'autorisation de travail en France à compter du 2 avril 2022 (18) .

À noter : on parle de "protection temporaire" pour désigner le dispositif exceptionnel et temporaire (d'1 an voire 2) par le biais duquel sont accueillis des étrangers non-européens qui fuient en masse leur pays ou leur région d'origine, sans pouvoir y retourner en raison d'un conflit armé, de violences ou de violations graves et répétées des droits de l'homme. 

De fait, l'embauche des ressortissants ukrainiens bénéficiant de la protection temporaire ne nécessite pas, durant la validité de cette protection, une demande d'autorisation de travail. 

Le saviez-vous ?

Comme l'a récemment rappelé le ministère de l'Intérieur, l'embauche d'un étranger ayant obtenu l'asile, la protection subsidiaire ou le statut d'apatride en France obéit à des règles particulières. Notre dossier fait le point sur ces statuts particuliers, qui bénéficient d'un cadre légal protecteur !

Travailleurs étrangers et pénurie de main-d'oeuvre : focus sur le projet européen "Talent pool" ("Réserve de talents")

Le nouveau projet de la Commission européenne intitulé "Talent pool" ("Réserve de talents") vise à la mise en place d'une plateforme en ligne gratuite destinée à permettre aux employeurs européens de répondre à leurs besoins en recrutement dans les secteurs identifiés comme étant en pénurie de main d'oeuvre.

Concrètement, les employeurs des Etats membre de l'Union européenne (UE) pourraient publier leurs offres d'emploi directement sur la plateforme, afin que celles-ci "matchent" avec des profils de demandeurs d'emplois de pays extérieurs à l'Union européenne préalablement enregistrés.

Les Etats membres de l'UE pourraient rejoindre la plateforme sur la base du volontariat.

🔍 Ce projet est montré du doigts par de nombreux syndicats, qui s'alarment de l'absence de contrôle et responsabilisation des employeurs de travailleurs migrants.

Dans une lettre conjointe adressée aux ministres de l'emploi et des affaires sociales des Etats-membres datée du 9 juin 2024 (19), de nombreux syndicats européens (parmi lesquels la Confédération européenne des syndicats) soulignent le fait qu'aucune condition d'honorabilité des recruteurs, aucune procédure de sélection ni aucune mesure d'exclusion en cas de mauvaise conduite n'est à ce jour prévue au projet.

Ils s'inquiètent de fait de la facilitation de recrutement des employeurs peu scrupuleux des travailleurs migrants, déjà davantage exposés, du fait de leur situation, à des risques d'exploitation. En alternative au projet, ils font état de plusieurs propositions destinées, notamment, à lutter contre la fraude, l'exploitation du travail et le dumping social. 

La plateforme devrait devenir opérationnelle en 2028.

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