En l’espèce, la société SUCRÉ SALÉ qui exploite des banques en ligne d’images culinaires (et travaille avec la société RightsControl chargée d’identifier les exploitations non autorisées de ses images) a assigné une société qui avait reproduit sur son site internet l’une de ses photographies intitulée « Tiramisu à la pomme ».
Comme il est d’usage dans le cadre d’un contentieux de droit d’auteur, la société défenderesse soutenait que cette image ne pouvait bénéficier de la protection accordée par le code de la propriété intellectuelle à défaut d’être originale.
La société assignée avait opposé cet argument devant le juge de la mise en état qui, depuis une récente réforme, est seul compétent pour se prononcer sur les fins de non-recevoir.
L’objectif était ainsi de faire déclarer irrecevable l’action en contrefaçon engagée par la société SUCRÉ SALÉ.
Précisons à ce stade que l’on entend par « fin de non-recevoir » « tout moyen qui tend à faire déclarer l’adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d’agir, tel le défaut de qualité, le défaut d’intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée » (Article 122 du Code de procédure civile).
L’originalité d’une ½uvre est une condition préalable à l’existence du droit d’auteur. Ainsi, pour certaines juridictions, à défaut d’originalité il n’y a pas de droit d’auteur et celui qui l’invoque se trouve privé de droit d’agir en contrefaçon de droit d’auteur.
Selon ce raisonnement, le défaut d’originalité serait donc une fin de non-recevoir, de la seule compétence du juge qui assure la mise en état de l’affaire (phase procédurale pendant laquelle l’affaire est mise en état d’être jugée).
Le juge de la mise en état du Tribunal judiciaire de Marseille, dans son ordonnance du 3 mai 2022, a au contraire estimé que la question de l’originalité de l’½uvre ne relève pas de sa compétence, mais de celle du juge du fond (qui, après la phase de mise en état, se prononce sur le fond du litige).
Pour le juge, il ne résulte d’aucun texte que l’originalité de l’½uvre serait une condition de recevabilité de l’action en contrefaçon. Ainsi, selon lui, « si la démonstration d’une telle originalité est bien exigée, elle est une condition du bien-fondé de l’action et constitue un moyen de défense au fond ».
En conséquence, « l’appréciation de l’originalité de la photographie en cause relève du débat de fond et ne constitue pas une fin de non-recevoir. Elle échappe donc à la compétence du juge de la mise en état. »
Si une tendance se dégage en faveur de la qualification de « défense au fond » de la contestation de l’originalité de l’½uvre, le défendeur d’une action en contrefaçon devra réfléchir à l’intérêt de soulever l’irrecevabilité de l’action devant le juge de la mise en état tant que la Cour de cassation n’a pas été invitée à se prononcer sur le sujet.
Il évitera ainsi de se voir opposer l’impossibilité de soulever cette question devant le juge du fond lorsque ce dernier estimera qu’il était de la compétence du juge de la mise en état d’apprécier l’originalité de l’½uvre.
I. Notion d'½uvre de l'esprit
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Création intellectuelle
Il est communément admis que l'½uvre de l'esprit doit procéder d'une activité créative. Cela exclut la simple révélation d'une ½uvre préexistante (la découverte d'un archéologue, par exemple), ou le résultat exclusif d'un simple savoir-faire (V. pour la prestation d’un réalisateur d’émissions de télévision constituant « la mise en ½uvre d'une technique », travail de transformation d'anciennes carrières pour en faire un lieu de spectacles audiovisuels), ou du pur hasard. Cela explique aussi l'impossibilité de protéger à ce titre un nom patronymique.
La Cour de justice de l’Union européenne a évoqué l’hypothèse, à vérifier par le juge national, où des rapports de situation militaire pourraient constituer des documents purement informatifs, dont le contenu est essentiellement déterminé par les informations qu’ils contiennent, ce qui devrait conduire à leur refuser le bénéfice du droit d’auteur (CJUE, grde ch., 29 juill. 2019, aff. C-469/17, Funke Medien, pt 24).
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Création de forme
L'½uvre ne peut donner prise au droit d'auteur qu'à partir du moment où elle quitte le monde de la spéculation pour entrer dans le monde sensible de la forme. C'est la conséquence du principe fondamental du droit de la propriété intellectuelle selon lequel les idées sont de libre parcours et ne peuvent donc être appropriées. La règle est souvent appliquée en jurisprudence à propos des idées publicitaires ou des « concepts » de jeux télévisés ou d'½uvres audiovisuelles.
Elle n'exclut pas la protection de l'art conceptuel, comme cela a été jugé dans l'affaire de l'inscription du mot « Paradis » au-dessus de la porte des toilettes de l'ancien dortoir des alcooliques d'un hôpital, la Cour de cassation retenant que « l'½uvre litigieuse ne consiste pas en une simple reproduction du terme “Paradis”, mais en l'apposition de ce mot en lettres dorées avec effet de patine et dans un graphisme particulier, sur une porte vétuste, à la serrure en forme de croix, encastrée dans un mur décrépi dont la peinture s'écaille », et que « cette combinaison implique des choix esthétiques traduisant la personnalité de l'auteur », pour approuver l'arrêt attaqué d'avoir ainsi fait « ressortir que l'approche conceptuelle de l'artiste, qui consiste à apposer un mot dans un lieu particulier en le détournant de son sens commun, s'était formellement exprimée dans une réalisation matérielle originale ».
Cette exigence de concrétisation n'implique pas l'achèvement de l'½uvre (CPI, art. L. 111-2, visant : « la réalisation, même inachevée, de la conception de l'auteur ») ni sa fixation (CPI, art. L. 112-1, 2°, citant les « conférences, allocutions, sermons, plaidoiries et autres ½uvres de même nature »).
II. Caractéristiques indifférentes de l'½uvre de l'esprit
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Indifférence du genre
L'article L. 112-1 du Code de la propriété intellectuelle interdit de prendre en considération le genre des ½uvres. Selon Desbois (H. Desbois, Le droit d'auteur en France : Dalloz, 3e éd., 1978, n° 1), la notion de genre renvoie à la distinction traditionnelle entre les ½uvres littéraires, artistiques et musicales. Le mot peut également être pris dans un sens plus restrictif, conduisant par exemple à opposer à l'intérieur de la catégorie des ½uvres littéraires la poésie et la prose, ou, parmi les ½uvres artistiques, la peinture et la sculpture. L'essentiel, sur quoi tout le monde s'accorde, est que la faveur du législateur n'est pas réservée à une catégorie d'½uvres ni d'auteurs. C'est ce qui explique que, comme il a été dit haut, la liste de l'article L. 112-2 du Code de la propriété intellectuelle n'ait qu'un caractère indicatif. Cependant, la Cour de cassation n'a pas hésité à ériger en principe que : « la fragrance d'un parfum, qui procède de la simple mise en ½uvre d'un savoir-faire, ne constitue pas […] la création d'une forme d'expression pouvant bénéficier de la protection des ½uvres de l'esprit par le droit d'auteur ».
Tout en maintenant la solution, un arrêt postérieur a fondé le refus de la protection sur une autre motivation « le droit d'auteur ne protège les créations dans leur forme sensible qu'autant que celle-ci est identifiable avec une précision suffisante pour permettre sa communication ; la fragrance d'un parfum, qui, hors son procédé d'élaboration, lequel n'est pas lui-même une ½uvre de l'esprit, ne revêt pas une forme présentant cette caractéristique, ne peut dès lors bénéficier de cette protection par le droit d'auteur »).
La Cour de justice a semblé s'inspirer de ce raisonnement en disant pour droit que la directive 2001/29 doit être interprétée en ce sens qu'elle s'oppose à ce que la saveur d'un produit alimentaire soit protégée par le droit d'auteur au titre de cette directive (CJUE, grde ch., 13 nov. 2018, aff. C-310/17, Levola Hengelo). Elle a, en effet, pris appui sur l'article 2.1 de la convention de Berne (à laquelle elle affirme avoir l'obligation de se conformer), sur l'article 2 du WCT et sur l'article 9.2 de l'Accord ADPIC (pts 38 et 39), pour en déduire que la notion d'½uvre « implique nécessairement une expression de l'objet de la protection au titre du droit d'auteur qui le rende identifiable avec suffisamment de précision et d'objectivité, quand bien même cette expression ne serait pas nécessairement permanente » (pt 40).
Le principe selon lequel la protection d'une ½uvre n'est pas subordonnée à l'appartenance à une catégorie, nommée ou non par la loi, n'empêche pas que certaines ½uvres obéissent à des règles propres. Tel est le cas, notamment, pour les ½uvres audiovisuelles et les logiciels. Cela pose, inévitablement, un problème de qualification, qui n'est pas toujours facile à régler. Ainsi, l'½uvre multimédia peut comporter des éléments audiovisuels, mais la Cour de cassation a mis en doute qu'elles puissent répondre en elles-mêmes à la définition de l'½uvre audiovisuelle, en raison du fait que celle-ci renvoie, aux termes de l'article L. 112-2, 6°, du Code de la propriété intellectuelle, à l'existence d'une « séquence ». Quant à la composante logicielle, la même Cour s'est prononcée en faveur d'une application distributive ; « un jeu vidéo est une ½uvre complexe qui ne saurait être réduite à sa seule dimension logicielle, quelle que soit l'importance de celle-ci, de sorte que chacune de ses composantes est soumise au régime qui lui est applicable en fonction de sa nature »).
La Cour de justice a, par ailleurs, précisé que l'interface graphique d'un programme d'ordinateur ne participait pas de la nature de celui-ci et n'était donc pas soumise aux règles spécifiques le régissant (CJUE, 22 déc. 2010, aff. C-393/09, BSA). Elle a également dit pour droit que l'article 1er, paragraphe 2, de la directive du 14 mai 1991(directive « consolidée » par dir. 2009/24/CE, 23 avr. 2009) doit être interprété en ce sens que ni la fonctionnalité d'un programme d'ordinateur ni le langage de programmation et le format de fichiers de données utilisés dans le cadre d'un programme d'ordinateur pour exploiter certaines de ses fonctions ne constituent une forme d'expression de ce programme et ne sont, à ce titre, protégés par le droit d'auteur sur les programmes d'ordinateur au sens de cette directive (CJUE, 2 mai 2012, aff. C-406/10, SAS).
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Indifférence de la forme d'expression
Le même article L. 112-1 du Code de la propriété intellectuelle dispose qu'il n'y a pas lieu de tenir compte de la forme d'expression. Pour Desbois, la forme d'expression s'entend de la manière dont les créations sont communiquées au public, ce qui inclut la forme écrite comme la forme orale. Elle peut également s'entendre dans un sens différent, permettant par exemple d'opposer les compositions musicales avec ou sans paroles, et, dans le domaine des arts plastiques, le dessin, la peinture, la sculpture, etc.
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Indifférence du mérite
Le principe de l'indifférence du mérite a été posé pour la première fois par la loi du 11 mars 1902. L'interdiction, reprise par l'article L. 112-1 du Code de la propriété intellectuelle, vaut d'abord pour l'opinion formulée sur la valeur esthétique de l'½uvre pour des dessins. Sous cet aspect, elle se justifie facilement. Il n'y aurait plus aucune sécurité juridique si l'on devait faire dépendre l'application de la loi du bon vouloir d'un juge érigé en critique. De façon plus générale, l'article L. 112-1 du Code de la propriété intellectuelle exclut tout jugement de valeur sur le contenu de l'½uvre. Ainsi, la protection légale ne pourra être refusée sur la base de considérations d'ordre moral, naturellement étrangères au droit d'auteur. Pas davantage il ne devra être tenu compte de la banalité ou du caractère contestable des thèses développées dans un ouvrage, ce qui va également de soi puisque le monopole ne porte pas sur les idées.
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Indifférence de la destination
La loi précitée du 11 mars 1902 a posé le principe que la protection légale est indépendante de la destination. La solution a été consacrée par la loi n° 57-298 du 11 mars 1957, dont l'article 3 (CPI, art. L. 122-2, 10°) comprend expressis verbis dans la liste des ½uvres protégeables celles relevant des « arts appliqués ». Entre-temps, la loi du 14 juillet 1909 était venue organiser pour les dessins et modèles une protection spécifique cumulable avec celle résultant du droit d'auteur (CPI, art. L. 511-1 s., articles réécrits par Ord. n° 2001-670, 25 juill. 2001 , transposant la directive 98/71/CE du 13 octobre 1998).
Ainsi a triomphé la théorie dite de l'unité de l'art, réclamée par l'industrie, selon laquelle il faut traiter de façon identique, au regard du droit de la propriété littéraire et artistique, les créations relevant de l'art pur et celles relevant des arts appliqués. Ont par exemple été protégées par le droit d'auteur des ½uvres aussi modestes qu'un panier à salade, un décapsuleur, des dessins illustrant les brochures techniques éditées par un constructeur automobile à l'intention des revendeurs, des normes relatives à la sécurité des jouets (Trib. UE, 14 juill. 2021, aff. T-185/19 : LEPI nov. 2021, p. 2, obs. S. Carre).
La question essentielle est de savoir comment déterminer si la fonction utilitaire est séparable de la forme, qui seule peut être monopolisée par le droit d'auteur. Elle est particulièrement délicate et a donné lieu à une abondante jurisprudence difficile à synthétiser. Certaines décisions appliquent plus ou moins ouvertement la théorie de la multiplicité des formes selon laquelle la condition est réputée remplie lorsqu'il est établi que plusieurs formes pouvaient procurer le résultat recherché.
D'autres, plus nombreuses semble-t-il, tendent à considérer que la protection résultant de la loi relative aux dessins et modèles (et par conséquent de la loi sur le droit d'auteur) doit être écartée en l'absence de caractéristiques ornementales nettement dissociables des caractéristiques fonctionnelles.
L'ordonnance précitée du 25 juillet 2001 ne semble pas avoir modifié les données du problème. La Cour de justice, quant à elle, a précisé que la protection du droit d’auteur était seulement subordonnée à la condition d’originalité, sans que puisse être exigé un effet esthétique spécifique (CJUE, 12 sept. 2019, aff. C-683/17, Cofemel ) et sans exclure que la création soit partiellement dictée par des considérations techniques (CJUE, 11 juin 2020, aff. C-833/18, Brompton).
III. Originalité de l'½uvre de l'esprit
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Source de l'exigence
Notion d'originalité – L'originalité s'entend traditionnellement en droit français de l'empreinte de la personnalité de l'auteur. Elle s'oppose ainsi à la notion objective de nouveauté, qui renvoie à l'absence d'antériorité. C'est sur la base de cette distinction que la Cour de cassation a censuré, au visa des articles L. 112-1 et L. 112-2 du Code de la propriété intellectuelle , l'arrêt qui avait déduit l'originalité d'un ouvrage sur la Corse de la conjonction de caractéristiques éditoriales tenant notamment au format adopté, à la couleur et à la qualité du papier choisi et à l'apposition de simples légendes, caractéristiques qui se trouvaient pour la première fois réunies, en lui reprochant d'avoir ainsi fondé sa décision sur l'absence d'antériorité de toutes pièces et le caractère nouveau des choix opérés, sans caractériser en quoi ces choix, pour arbitraires qu'ils soient, portaient l'empreinte de la personnalité de ses auteurs.
Une approche plus objective a toutefois été retenue par la Cour de justice dans l'affaire Infopaq où la notion d'originalité a été érigée en notion autonome de droit de l'Union et l'½uvre originale définie comme la « création intellectuelle propre à (son) auteur » (CJCE, 16 juill. 2009, aff. C-5/08, pt 35).
¼uvres techniques – L'approche subjective de l'originalité n'est pas très facile à concilier avec l'accès à la protection des ½uvres de caractère technique. La difficulté a surtout été relevée pour les logiciels. La loi n° 85-660 du 3 juillet 1985 les a ajoutés à la liste des ½uvres protégeables, mais s'est bien gardée de préciser en quoi peut consister cette originalité. La directive 91/250/CEE du 14 mai 1991 (« consolidée » par la directive 2009/24/CE du 23 avril 2009), transposée en droit français par la loi n° 94-361 du 10 mai 1994, ne jette aucune lumière dans ce débat en définissant le programme original comme celui qui est « la création intellectuelle propre à son auteur » (art. 1.3).
¼uvres premières et ½uvres dérivées – L'½uvre peut répondre à la condition d'originalité tout en empruntant à une ½uvre préexistante des éléments donnant prise au droit d'auteur. L'article L. 112-3 du Code de la propriété intellectuelle admet ainsi au bénéfice de la protection les « traductions, adaptations, transformations ou arrangements » (V. pour une traduction, relevant « l'existence d'un dialogue intime » avec l'½uvre première, CA Paris, pôle 5-1, 7 juin 2016, n° 15/03475 : Propr. intell. 2016, p. 428, 2e esp., obs. J.-M. Bruguière. - Mais V. pour une traduction non originale, témoignant seulement du savoir-faire et de l’érudition du traducteur, CA Paris, pôle 5-1, 29 juin 2021, n° 18/21198 : LEPI janv. 2022, p. 2, obs. A. Zollinger), de même que les « anthologies et recueils d'½uvres diverses », « le caractère relatif de l'originalité n'est pas exclusif de l'empreinte de la personnalité »), ce qui, bien sûr, n'empêche pas l'½uvre seconde d'être contrefaisante si son auteur n'a pas obtenu l'autorisation de l'auteur de l'½uvre première.
Pour la même raison, l'emprunt à des éléments du domaine public n'empêche pas l'½uvre seconde d'être originale. On en déduit par exemple, dans le domaine musical, que l'½uvre peut être inspirée du folklore (V. pour des improvisations du guitariste Manitas de Plata : Cass. 1re civ., 1er juill. 1970) et que peuvent être protégées des partitions permettant de faire revivre, à partir de sources lacunaires ou altérées, les ½uvres du « maître de musique » français Michel-Richard de Lalande.
Copies et restaurations d'½uvres graphiques ou plastiques – La Cour de cassation n'a pas hésité à ériger en principe que : « les copies d'½uvres d'art plastique jouissent de la protection instituée par le Code de la propriété intellectuelle, dès lors, qu'exécutées de la main même de leur auteur, elles portent l'empreinte de sa personnalité ». On rapprochera cette jurisprudence de celle admettant la protection par le droit d'auteur de la « reconstitution » de sculptures de la façade du château de Versailles, de la restauration du « grand parterre central de broderies » du parc de Vaux-le-Vicomte (CA Paris, 4e ch., 11 févr. 2004, n° 2002/10230), et de la « restructuration » dans le style classique de l'orgue de ch½ur de la cathédrale de Strasbourg construit en 1878 dans le style romantique (CE, 14 juin 1999, n° 181023).
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Preuve de l'originalité
L'originalité ne pouvant s'attacher à un genre, elle doit être constatée cas par cas, décidant que l'obligation d'apprécier l'originalité de chaque photographie, objet du litige, n'interdit pas de « les regrouper, en fonction de leurs caractéristiques », admettant que la reconnaissance de la contrefaçon d'une masse d'½uvres n'oblige pas le juge pénal à les identifier précisément, ni même à caractériser leur originalité individuellement.
Le juge ne saurait exclure l’originalité d’une ½uvre, qui doit être appréciée dans son ensemble, au seul motif que les éléments la constituant sont banals. C'est normalement à celui qui se prévaut du monopole d'auteur de démontrer que l'½uvre remplit les conditions pour être investie de la protection légale, ce qui suppose qu'il la verse aux débats.
Il faut bien voir cependant que pour la plupart des ½uvres, l'originalité coule de source et ne donne lieu à aucune contestation, de sorte que tout se passe en pratique comme si l'½uvre bénéficiait d'une présomption d'originalité. Ainsi, l'originalité des dessins, peintures, sculptures, gravures, lithographies et illustrations visés par l'article L. 112-2 du Code de la propriété intellectuelle se déduit nécessairement de la paternité et elle est rarement discutée. C'est seulement dans les cas limites où la nature de l'½uvre fait douter de la possibilité de la protection, que le débat sur l'originalité revient au premier plan et que les règles de droit commun sur la charge de la preuve reçoivent application.
Tel est le cas pour les logiciels, dont l'originalité est, dans la pratique, établie à partir de rapports d'expertise, pour les ½uvres des arts appliqués. Pour les photographies dites « de plateau », qui servent notamment à fournir des repères lors du montage d'un film. Toutefois, si l'assignation doit décrire et identifier l'½uvre revendiquée, elle n'a pas à établir son originalité.
Sources :
https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000027372045?init=true&page=1&am
Très bien. Complet et instructif.