CDI (Contrat à Durée Indéterminée) : rédiger le contrat, période d'essai...

En l'absence de dispositions légales en la matière, c'est la jurisprudence qui a défini les conditions de validité de la clause de non-concurrence.

Pour être licite, la clause de non-concurrence doit :

• être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise (et non pas empêcher le salarié de trouver un emploi (1)) ;
• être limitée dans le temps (2). En effet, elle ne peut pas être à durée indéterminée ;
• être limitée dans l'espace (2) ;
• être un élément contractuel, c'est-à-dire, insérée dans le contrat de travail initial ou faire l'objet d'un avenant approuvé par le salarié ;
• tenir compte des spécificités de l'emploi du salarié. C'est-à-dire qu'elle doit être en lien avec les activités de l'entreprise et celles exercées par le salarié  ;
• comporter une contrepartie financière, qui ne doit pas être dérisoire (elle peut être fixée par la convention collective). Pour la Cour de cassation, la "contrepartie financière à la clause de non-concurrence ayant la nature d’une indemnité compensatrice de salaire, la masse salariale servant de base au calcul des droits acquis à congé, l’indemnité comporte, en plus, les sommes relatives aux droits à congés payés" (3).

Ces conditions de validité sont cumulatives.

Lors de la rédaction de la clause de non concurrence, il est impératif de calibrer le périmètre d'application en prenant en considération les intérêts de l'entreprise sans entraver la recherche d'emploi du salarié. C'est pourquoi les termes ne doivent pas être exclusivement généraux mais précis.

Les juges peuvent appliquer plusieurs sanctions : 

• la nullité de la clause : elle est prononcée lorsque les conditions indiquées ci-dessus ne sont pas remplies car nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché (4). Le salarié est donc libéré de son obligation de non concurrence et renonce à la contrepartie financière ;
   
• l'allocation de dommages-et-intérêts : cette sanction peut se cumuler avec la nullité de la clause. Attention, le salarié doit démontrer l'existence d'un préjudice résultant de l'illicéité d'une clause de non-concurrence. L'évaluation de ce préjudice relève du pouvoir souverain d'appréciation des juges (5) ;
   
• la modification de la clause : le juge, en présence d'une clause de non-concurrence insérée dans un contrat de travail, même indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise, peut, lorsque cette clause ne permet pas au salarié d'exercer une activité conforme à sa formation et à son expérience professionnelle, en restreindre l'application en en limitant l'effet dans le temps, l'espace ou ses autres modalités (6).
  Cela signifie que la clause est légale en son principe mais n'est pas proportionnée et porte donc atteinte à la liberté de du travail de l'ancien employeur. Le juge va alors en minorer la portée géographique ou temporelle, par exemple : réduire la zone d'application de la clause jugée excessive car elle ne permet pas au salarié d'exercer une activité conforme à sa formation et à son expérience professionnelle par exemple.

Par exemple a été jugée illicite et réduite, la clause :

- interdisant d'exercer directement ou indirectement, pour son propre compte ou pour celui d'un nouvel employeur, une activité le plaçant en concurrence avec son ancien employeur (7) ; 

- qui a pour résultat de faire perdre à deux salariés, âgés de 40 ans environ et ayant toujours travaillé depuis leur entrée dans la vie active dans le secteur de la radiologie, le bénéfice de 15 ans ou plus d'expérience professionnelle ou de les obliger à s'expatrier hors d'Europe pour retrouver un emploi conforme à leur formation et aux connaissances qu'ils ont acquises (8) ;

- "incluse dans le contrat de travail aux termes de laquelle l’employeur se [réservait] seul la faculté, après la rupture du contrat de travail qui fixe le droit des parties, de renouveler la durée de l’interdiction de concurrence pour une durée égale à la durée initiale [était] nulle" (9).