Clause de non-concurrence :  définition et obligations de l'employeur

Qu'est-ce qu'une clause de non-concurrence ? Définition

La clause de non-concurrence est une clause introduite dans un contrat de travail, soit directement dans le contrat initial (CDI, CDD, etc.), soit postérieurement à l'embauche via un avenant.

Elle vise à restreindre, après la rupture du contrat, la liberté du salarié d'exercer certaines activités concurrentes de celle de son ancien employeur.

Concrètement, le salarié qui signe une clause de non-concurrence s'engage à ne pas exercer une activité concurrente (pour son propre compte ou pour le compte d'un autre employeur), après la rupture de son contrat :

• dans une zone géographique définie (dans la région, par exemple) ;
• pendant un temps donné (pendant 6 mois par exemple).

Quand s'applique la clause de non-concurrence insérée dans un contrat de travail ? 

La clause de non-concurrence a vocation à s'appliquer après la rupture du contrat de travail.

De fait, le salarié s'engage à ne pas exercer une activité concurrente à celle de son ex-employeur après que son contrat a été rompu.

💡 Exemple : Hugo est commercial en téléphonie mobile dans l'entreprise A. Il a signé une clause de non-concurrence (pour son activité de commercial en téléphonie mobile, pour 6 mois, limitée au département du Puy-de-Dôme). À la fin de son contrat avec l'entreprise A, il ne peut donc pas exercer l'activité de commercial en téléphonie mobile dans l'entreprise concurrente B sur le département du Puy-de-Dôme.

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L'application de la clause de non-concurrence dans le cadre d'un licenciement

Le fait que le contrat de travail prenne fin en raison du licenciement du salarié n'a en soi aucune incidence sur l'application de la clause de non-concurrence.

À ce sujet, la jurisprudence a déjà eu l'occasion de préciser que ni le contrat de travail (1), ni la convention collective (13) ne peuvent interdire le versement de la contrepartie financière au salarié dans l'hypothèse où celui-ci est licencié en cas de faute grave. 

💡 En outre, le montant de la contrepartie ne doit pas dépendre des circonstances de la rupture : par exemple, les dispositions d'une clause de non-concurrence prévoyant la réduction de la contrepartie financière en cas de licenciement pour faute sont réputées non écrites (14).

Bon à savoir :

Si le salarié est licencié avec une dispense de préavis, la date de départ de l'obligation de non-concurrence, la date d'exigibilité de la contrepartie financière et la date à partir de laquelle doit être déterminée la période de référence pour le calcul de cette indemnité sont celles qui correspondent au départ effectif du salarié de l'entreprise (15). 

L'application de la clause de non-concurrence en cas de départ volontaire du salarié

En cas de rupture conventionnelle ou de démission, la clause de non-concurrence s’applique également. Dans ces deux situations, l’employeur peut renoncer plus facilement à l’application de la clause, ce qui le dispense de verser la contrepartie financière.

🔍 Jurisprudence :

La Cour de cassation a affirmé que l'employeur, renonçant à la clause de non-concurrence, doit le faire dans le délai contractuel ou conventionnel et au plus tard à la date de départ effectif du salarié de l’entreprise (16).

La contrepartie financière d'une clause de non-concurrence doit-t-elle toujours être versée, quelle que soit la cause de la rupture du contrat de travail ?

Oui. 

Selon la Cour de cassation, la contrepartie financière à la clause de non-concurrence doit être versée dès lors que le salarié respecte ses engagements, que la rupture du contrat résulte d'une initiative de l'employeur ou du salarié, et quelle qu'en soit la cause (même en cas de faute grave du salarié (1)).

Quelles sont les conditions de validité de la clause de non-concurrence (durée, lieu, formalisme), selon le juge ? 

Pour être valable et applicable, la clause de non-concurrence doit respecter 6 critères dégagés par la jurisprudence (2), à savoir :

• être écrite dans le contrat de travail signé par le salarié (ou dans un avenant signé par lui) ;
• être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise. En effet, la clause de non-concurrence porte atteinte à la liberté de travail (la liberté d'exercer une activité professionnelle). Par conséquent, cette atteinte qui lui est faite doit être justifiée ;
• être limitée dans le temps, sa durée ne devant pas être excessive même si aucune durée n'est imposée dans la loi. Tel n'est pas le cas pour les agents commerciaux, pour lesquels la clause de non-concurrence insérée dans leur contrat (qui n'est pas un contrat de travail, mais un contrat commercial) est limitée à 2 ans (3) ;
• être limitée dans l'espace, la zone géographique sur laquelle elle s'applique doit être définie précisément et ne pas être trop large. Elle s'apprécie en prenant en compte le profil de la clientèle de l'entreprise, et notamment son caractère local, national ou mondial ;
• tenir compte des spécificités de l'emploi du salarié, notamment de son niveau de responsabilité, des informations sensibles auxquelles il avait accès et de sa proximité avec la clientèle, dont peut découler sa capacité réelle à la capter ;
• prévoir le versement, par l'employeur, d'une contrepartie financière au salarié.

Ces conditions sont cumulatives. À défaut, la clause est nulle et ne produit pas d'effet.

À noter : seul le salarié peut se prévaloir de la nullité de la clause de non-concurrence ne comportant pas de contrepartie financière (4).

Bon à savoir : Pour la Cour de cassation, la "contrepartie financière à la clause de non-concurrence ayant la nature d’une indemnité compensatrice de salaires, elle ouvre droit à congés payés" (5).

Quelle est la différence entre une clause de non-concurrence et une clause d'exclusivité ?

Les clauses de non-concurrence et d'exclusivité consistent toutes les deux à imposer au salarié de ne pas exercer une activité concurrente à son employeur (ou ex-employeur), mais, différence notable :

• la clause de non-concurrence a vocation à s'appliquer après la rupture du contrat ;
• la clause d'exclusivité a vocation à s'appliquer pendant l'exécution du contrat de travail.

Ces deux clauses sont donc cumulables dans le contrat de travail.

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À quel montant doit s'élever la contrepartie financière de la clause de non-concurrence ?

Si la clause de non-concurrence ne comporte pas de contrepartie financière ou si celle-ci est dérisoire (6), la clause est considérée comme nulle. Le salarié est alors libéré de son obligation.

La clause de non-concurrence doit prévoir le versement d'une contrepartie financière suffisamment importante au profit du salarié pour toute sa durée d'application.

Son montant peut être fixé forfaitairement ou en fonction d'un pourcentage du salaire du salarié (le plus fréquent).

Il doit tenir compte des contraintes imposées au salarié : plus le champ géographique est étendu et la durée d'application est longue, plus la contrepartie doit être importante.

🔍 Le montant minimum de la contrepartie est parfois prévu dans la convention collective applicable à l'entreprise. Il convient alors de le respecter.

Si rien n'est prévu, le montant sera donc déterminé d'un commun accord entre le salarié et l'employeur lors de la signature de la clause.

Que prévoit la convention collective ?

Pensez à consulter les dispositions conventionnelles applicables.

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NB :   la contrepartie doit être versée après la rupture du contrat, soit en une seule fois, soit par fractions (chaque mois par exemple).

La clause de non-concurrence est-elle obligatoire ?

Non : la clause de non-concurrence n'est pas obligatoirement insérée au contrat de travail du salarié. Tout dépend de la volonté de l'employeur et de l'éventuelle négociation menée avec le salarié sur la question. 

L'employeur peut-il renoncer à la clause de non-concurrence ?

Oui, l'employeur a la possibilité de renoncer à l'application de la clause de non-concurrence si cette possibilité et ses conditions de mise en œuvre sont expressément prévues dans le contrat de travail (ou la convention collective applicable).

Cela peut être une bonne décision si, par exemple, l'employeur estime finalement que le salarié ne sera pas en mesure de concurrencer son activité.

Attention : récemment, la Cour de cassation a rappelé que pour que la renonciation de l'employeur à la clause de non-concurrence soit valable, il est nécessaire que le formalisme imposé par le contrat de travail à ce sujet soit respecté (7). Pour en savoir plus, consultez notre dossier dédié !

Quelles sont les limites de la clause de non-concurrence ? Le cas de la clause abusive

Il est possible que la clause de non-concurrence convenue entre les parties ne soit pas valide pour diverses raisons : contrepartie financière dérisoire ou inexistante, durée d'application ou secteur géographique non définis ou excessifs, non-respect de l'écrit, etc.

L'employeur doit donc être vigilant lorsqu'il souhaite instaurer une telle clause, car si le salarié estime qu'elle ne remplit pas les conditions de validité requises, il peut en demander la nullité devant le conseil de prud'hommes.

💡 Si le salarié a respecté une clause de non-concurrence illicite car ne prévoyant aucune contrepartie financière et qu'il souhaite, à ce titre, obtenir des dommages et intérêts, il doit prouver l'existence d'un préjudice (8). 

🔍 Jurisprudence :

Dans un arrêt, la Cour de cassation a considéré que "la clause incluse dans le contrat de travail aux termes de laquelle l’employeur se [réservait] seul la faculté, après la rupture du contrat de travail qui fixe le droit des parties, de renouveler la durée de l’interdiction de concurrence pour une durée égale à la durée initiale [était] nulle" (9).

Clauses du contrat de travail : droits et obligations du salarié

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Comment faire lorsque le salarié ne respecte pas la clause de non-concurrence ? Sanctions, indemnité et réparation du préjudice de l'employeur

Si le salarié ne respecte pas sa clause de non-concurrence, notamment en exerçant une activité concurrente dans le secteur défini et pendant la période d'application de la clause, il s'expose à des sanctions :

• il peut avoir à rembourser l'indemnité de non-concurrence versée par son employeur (10) ;
• il peut devoir l'indemniser du préjudice subi (lui verser des dommages-intérêts) (11).

L'employeur peut également demander la cessation de l'activité du salarié chez son nouvel employeur (12).

Est-il possible d'avoir une clause de non-concurrence dans un CDD ?

Oui.

La clause de non-concurrence insérée dans un CDD a les mêmes conditions de validité que celle d'un CDI, à savoir :

• être limitée dans le temps et l’espace ;
• tenir compte des spécificités du poste ;
• avoir une contrepartie financière.

Toutefois, dans le cas d'un CDD, le juge va apprécier plus sévèrement la nécessité de la restriction car le salarié est déjà privé d’emploi à l’issue d’un contrat temporaire.

💡 Exemple : Hugo est titulaire d'un CDD de trois mois en tant que salarié, pas de poste à responsabilité, pas de pouvoir commercial particulier. Une clause de non-concurrence est présente dans son contrat de travail avec une interdiction de travailler pendant un an chez toute entreprise concurrente située dans la région de l'employeur. Une telle clause se révèlerait difficile à justifier non seulement au regard du poste occupé, mais aussi en raison de la durée effective du contrat de Hugo.

La clause de non-concurrence peut produire effet dès le lendemain du terme prévu du CDD, y compris lorsque celui-ci arrive normalement à échéance.

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