Le fait de quitter sa qualité d'associé, par l'effet d'un rachat de parts sociales par exemple, ne fait pas quitter celle de caution. La qualité d'associé prend fin, mais celle de caution demeure (1).
En effet, la qualité d'associé est à différencier de celle de caution. Il n'y a pas d'interaction de droits entre elles :
- la caution se définit comme la personne qui s’engage, par un contrat de cautionnement (2), envers le créancier à payer la dette du débiteur en cas de défaillance de celui-ci ;
- la qualité d'associé repose sur le contrat établi entre deux ou plusieurs personnes qui conviennent d'affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l'économie qui pourra en résulter (3).
Il existe des clauses de substitution de caution en cas de vente de parts sociales qui peuvent faire du cessionnaire (la personne qui acquiert le droit), la nouvelle caution.
L'accord préalable de la banque est nécessaire pour céder le cautionnement et conditionne son opposabilité à cette dernière. En effet, " la novation ne se présume pas, l'engagement de la caution subsiste après la cession des parts sociales ; dès lors, la substitution de la caution exige l'acceptation explicite et sans équivoque du créancier" (4).
Le cautionnement de dettes commerciales (entre commerçants) a été reconnu comme un acte de commerce (5). Par conséquent, le tribunal de commerce est compétent et les litiges portant sur les cautionnements donnés par les associés à des sociétés commerciales relèvent de sa compétence (6).
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